Especial LA LEY Compliance nº 4, enero-marzo 2021

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Estimado suscriptor: en este boletín presentamos el número 4 de nuestra publicación especializada LA LEY COMPLIANCE PENAL. A continuación, podrá encontrar también el contenido habitual del Diario La Ley. LA LEY COMPLIANCE PENAL Nº 4, enero-marzo 2021 Sumario EDITORIAL La necesaria constancia del Compliance en la nueva ley procesal penal Vicente Magro Servet Magistrado del Tribunal Supremo ESTUDIOS Responsabilidad penal de la persona jurídica y programas de cumplimiento: de la gestión de la legalidad a la legitimidad(1) Adán Nieto Martín Catedrático de Derecho Penal El presente trabajo considera que la circunstancia que distingue la responsabilidad penal de las personas jurídicas de otros tipos de medidas reguladoras es que la pena afecta a la legitimación de la empresa para cumplir con su función social. Esta orientación tiene repercusiones en la estructura y el sentido de los programas de cumplimiento, que de un instrumento cercano a las técnicas de control interno, pasan a situarse en un ámbito más cercano a la responsabilidad social corporativa. Igualmente, este fundamento confiere un significado propio a las penas, frente a otros incentivos o estrategias de regulación. Por ello el trabajo propone una nueva generación de sanciones, específicamente penales. Intervención delictiva a través de las decisiones de órganos colegiados de la empresa. Responsabilidad penal por comisión activa Dr. Albert Estrada i Cuadras Profesor lector acreditado Un número importante de sociedades de capital encomiendan la administración de su actividad a órganos colegiados. La atribución de responsabilidad penal a los miembros de estos órganos por las decisiones adoptadas en su seno plantea dificultades notables, incluso cuando su intervención en el hecho delictivo se produce mediante comisión activa. En este trabajo se analizan los principales problemas de causalidad, de delimitación del deber y de determinación del título de imputación que presentan este tipo de intervenciones activas en el delito. El control de las reglas de prevención de delitos en los sistemas chileno, peruano y argentino ¿En la órbita del compliance officer estadounidense o del organismo di vigilanza italiano? Anna Salvina Valenzano Investigadora Derecho Penal Diva Serra Cruz Doctoranda Derecho Penal Este trabajo tiene por objeto analizar las principales diferencias que existen en la configuración de los mecanismos de control sobre el modelo de prevención, en tres ordenamientos jurídicos sudamericanos donde se han incorporado sistemas de responsabilidad penal o administrativa de las personas jurídicas. Estos ordenamientos son el chileno, el peruano y el argentino, y han sido escogidos porque reconocen el sistema de atribución de responsabilidad basado en el «defecto de organización», respetando así el principio de culpabilidad vigente en materia penal. De este modo, la idea es analizar los sistemas de control sobre el modelo, a la luz de los dos principales mecanismos creados en el derecho comparado, esto es, el compliance officer estadounidense y el organismo di vigilanza italiano, para así comprender si ha existido inspiración en los modelos apenas mencionados, sea de manera pura o combinada, o si en cambio, se han creados figuras autónomas de características propias. Los programas de prevención y gestión de riesgos penales bajo la mirada de las autoridades: estándar probatorio y criterios para valorar su idoneidad José Leandro Reaño Peschiera Abogado El artículo aborda la estrecha relación existente, por un lado, entre los efectos conferidos por los ordenamientos legales a la correcta implementación de programas de prevención y gestión de riesgos penales y la opción por un modelo dogmático de responsabilidad «penal» de las personas jurídicas; y, por otro lado, el impacto que posee tal elección en la asignación de la carga de la prueba y determinación del estándar probatorio aplicable a los componentes que integran el modelo de prevención. Asimismo, ofrece una exposición de las principales directrices, basadas en normas técnicas de Compliance y buenas prácticas internacionales, que han de considerarse al valorar la idoneidad de los modelos de organización y gestión de delitos. EN PRIMERA PERSONA Entrevista a la Abogada Lina Anllo OTRAS ÁREAS DE CUMPLIMIENT0 Negocios responsables: algunas reflexiones sobre el Gobierno Corporativo de las sociedades al hilo de la reforma del Código de Buen Gobierno de sociedades cotizadas de la CNMV Oriol Espar Bohera Abogado Carmen del Castillo Vericat Abogada El gobierno corporativo de las empresas añade cada vez más nuevos criterios distintos del beneficio económico de la empresa o el interés exclusivo de sus accionistas. Además, el gobierno corporativo importa cada vez más conceptos de la RSC e incorpora obligaciones de cumplimiento normativo para las empresas. El Código de Buen Gobierno de sociedades cotizadas de la CNMV, un código voluntario de soft law que ha sido revisado recientemente, es un buen ejemplo de esta tendencia. Este artículo pretende definir algunos conceptos, valora la última reforma del Código de Buen Gobierno y aporta algunas reflexiones sobre las nuevas tendencias de este gobierno corporativo y algunas de sus implicaciones La nueva guía de compliance de la CNMC: contexto y análisis Victòria Siguan Cervera Abogada de competencia Julia Suderow Socia 3C Compliance y Profesora de la Universidad de Deusto Iratxe Aguirre de la Cavada Asociada principal en Cuatrecasas Con motivo de la publicación de la Guía de la CNMC sobre compliance, en este artículo se analiza la guía de la CNMC y se la pone en el contexto de otras guías homólogas. A partir de este análisis contextualizado, se plantean algunas cuestiones prácticas sobre la acreditación del programa de compliance como una atenuante de la responsabilidad de las empresas infractoras y se plantean algunas cuestiones que generan inseguridad jurídica que merecerían concreción por parte de la CNMC. Igualdad, compliance y el RD 901/2020 Guillem Pedragosa Acosta Agente de Igualdad y CEO de Igualia. Perito Experto en Conflictos por Acoso Hoy en día la Igualdad de Oportunidades se ha convertido en un elemento de suma importancia en el día a día de las empresas. La continua aparición de reglamentación y legislación específica en la materia, hacen que la Igualdad se esté implementando en prácticamente todas aquellas empresas que tienen como obligación disponer de un Plan de Igualdad. Sin embargo, este imperativo legal afecta a todas las empresas, organizaciones e instituciones españolas. Veamos porqué… ACTUALIDAD PROFESIONAL El compliance y su aplicación más allá de las personas jurídicas Vicente Magro Servet Magistrado del Tribunal Supremo. Doctor en Derecho Análisis de las más amplias posibilidades que se ofrecen en el mundo del cumplimiento normativo para fortalecer la aplicación del compliance más allá de su estricta aplicación al campo de las personas jurídicas, aplicándolo a cualquier tipo de organización para dotar de exigencia en su implementación amplia en lugar de circunscribirlo solo a las personas jurídicas y extender su círculo. El estatuto procesal de la persona jurídica encausada en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal Mònica Caellas Camprubí Abogada especialista en Derecho Penal La regulación del procedimiento penal relativa a la persona jurídica, el llamado estatuto procesal de la persona jurídica, se introdujo mediante la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, por la que se modificó la Ley de Enjuiciamiento Criminal, originalmente aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 y ulteriormente objeto de hasta 77 reformas. El presente artículo es una revisión de esta regulación, vigente en la actualidad, puesta en relación con la regulación prevista respecto a dicho estatuto procesal de la persona jurídica en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal aprobado por el Consejo de Ministros el 24 de noviembre de 2020. La transformación digital y la función de compliance Carlos Alberto Saiz Peña Socio de EcixGroup. Presidente de la Asociación CUMPLEN de Profesionales de Cumplimiento Normativo La Transformación Digital que están desarrollando las compañías, y que se ha acelerado por la pandemia de Covid19, implica nuevos y variados riesgos normativos que afectan de manera frontal a la función de Compliance de las organizaciones. Resulta necesario prepararse para anticipar tales riesgos, gestionar de manera eficiente la operativa del Compliance, ayudar a la empresa a proteger los activos intangibles derivados de la Transformación Digital, así como potenciar sus capacidades digitales para mitigar los riesgos de manera más automatizada con una visión global. Asimismo, en los próximos años las áreas de Compliance van a necesitar incorporar a los Sistemas de Cumplimiento los nuevos requisitos normativos derivados del teletrabajo, la protección de datos, la ciberseguridad, así como dar soporte a los diferentes negocios en el desarrollo de la innovación y la implantación de sistemas que cuenten con Inteligencia Artificial, Blockchain, Big Data, etc. TRIBUNALES El artículo 282 bis del Código Penal y el caso Bankia: la falsedad del folleto informativo y el papel de los organismos supervisores Luz María Puente Aba Profesora Titular de Derecho Penal. Universidade da Coruña Este trabajo pretende analizar dos cuestiones fundamentales sobre la aplicabilidad del artículo 282 bis del Código Penal, haciendo referencia al caso de la salida a Bolsa de Bankia: la verificación de la falsedad del folleto informativo, y el papel de los organismos de control en la aprobación de este documento. Ambos puntos se hallan estrechamente relacionados, y hacen surgir el interrogante sobre el significado de esa supervisión y su incidencia en el juicio de veracidad sobre el folleto. Asimismo, el examen de la posible falsedad plantea otras cuestiones importantes, como por ejemplo la consideración de los juicios de valor y de las hipótesis presentadas por la sociedad emisora, o la propia determinación del contenido del folleto informativo. Nueva condena a un club de fútbol español: a propósito de la sentencia al Rayo Vallecano por un delito contra la Hacienda Pública Jordi Buxó Olivé Abogado. Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal La industria del fútbol es un sector que en estos últimos años ha protagonizado un gran número de escándalos y hechos delictivos. Un ejemplo de ello es el procedimiento seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid y ante el Tribunal Supremo por el que se condena al RAYO VALLECANO DE MADRID, S.A.D. por fraude fiscal. El análisis de su condena resulta esclarecedor especialmente en cuanto a la determinación de la aplicación de la Ley Orgánica 5/2010, así como el razonamiento seguido para atribuir responsabilidad penal al RAYO VALLECANO DE MADRID, S.A.D. como persona jurídica. ____________________________________ DIARIO LA LEY, 9820, 29 de marzo 2021 I CONGRESO DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA 10 claves para lograr la especialización judicial en los asuntos de familia, infancia y discapacidad Más de 6.000 personas han seguido un Congreso cuya segunda edición tendrá lugar en Barcelona en marzo de 2022 en formato presencial. Los organizadores han solicitado especializar inicialmente 80 juzgados hasta alcanzar un total de 243 Juzgados de Infancia, Familia y Capacidad en toda España. Conclusiones I Congreso de la Infancia y Adolescencia 25 y 26 de marzo de 2021 A continuación se reproducen las Conclusiones adoptadas en el Congreso, entre las que se incluye la convocatoria del II Congreso Nacional de Infancia y Adolescencia que se celebrará el año que viene de manera presencial en Barcelona. PLAN DE CHOQUE DE LA JUSTICIA El uso de la aplicación CISCO Webex Meeting en los juzgados Ana María Cardona Fernández Juez sustituta La crisis originada por el COVID-19 ha dado pie a la normalización del uso de aplicaciones telemáticas en los Juzgados para llevar a termino actuaciones judiciales. La aplicación CISCO es una de las aplicaciones más utilizadas tanto a nivel nacional como internacional para acceder a la Salas judiciales de forma virtual y así evitar el desplazamiento de los intervinientes a los Juzgados. Mediante el presente artículo se pretende dar a conocer en qué consiste dicha aplicación, si su uso es óptimo y recomendable, qué deberá necesariamente contener una cédula de citación que prevea una actuación a través de esta aplicación y qué medidas previas se deberán adoptar para la realización de una actuación judicial a través de Cisco. TALLER VIRTUAL Taller virtual «Técnicas de racionalización de la contratación pública: funcionamiento del Sistema Dinámico de Adquisición» El próximo 22 de abril celebramos un taller virtual para que aprendas a gestionar el sistema dinámico de adquisición, una técnica de contratación alternativa al contrato menor, eficaz y con múltiples ventajas. DOCTRINA Elementos subjetivos del injusto en el artículo 38 del Código Penal Militar Leticia Adelaida Jiménez Jiménez Fiscal Jurídico Militar La Teoría General del Delito se ha ocupado tradicionalmente del estudio completo de los tipos penales mediante la exégesis de los mismos. En particular, alcanzan especial relevancia por su dificultad los controvertidos elementos subjetivos del injusto. Su análisis en Derecho Penal ha hecho correr ríos de tinta, resultando interesante trasladar su debate al ámbito penal militar mediante la valoración de los delitos castrenses. Esta publicación se centrará en la investigación del artículo 38 del Código Penal Militar, comprendido en el Capítulo I, del Título II, Libro II. TRIBUNA Relaciones postconvivenciales. Hijos menores, manipulación psicológica y alienación parental José Domingo Monforte Abogado Se reflexiona sobre la manipulación negativa de los hijos en las relaciones postconvivenciales y acerca del tratamiento jurisprudencial de la alienación parental, a la luz de la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. LA SENTENCIA DEL DÍA La empresa unilateralmente no puede sustituir los obsequios navideños que reciben los empleados por donativos a ONGs Aunque a la Sala le puede parecer encomiable que la empresa decida realizar donaciones a diversas ONG, lo que no puede es hacerlo es sin negociar con la representación legal de los trabajadores. JURISPRUDENCIA Indemnización por daño moral a los padres de la víctima de un error médico Son los padres quienes han de compartir, atender y acompañar el proceso patológico de su hija, con las angustias, inquietudes y preocupaciones que el mismo genera. El TS confirma que TV3 vulneró la neutralidad informativa con dos emisiones en el período electoral correspondiente a los comicios generales de 2019 Favoreció los postulados de unos de los contendientes electorales con su retransmisión de la manifestación en favor del derecho a decidir celebrada en Madrid, convocada, entre otras entidades, por Asamblea Nacional Catalana y Omnium Cultural, y con un documental en el que aparecían expresando sus sentimientos y preocupaciones los familiares de los políticos catalanes que entonces se encontraban en prisión preventiva. Nulidad del despido del trabajador que se negó a realizar la prueba de PCR El empleado estaba en sus vacaciones cuando había finalizado su anterior contrato de obra y antes de formalizar el nuevo. Tenía miedo de que, si daba positivo, no podría cobrar la prestación de IT y tampoco le contratarían. Esta conducta empresarial merece una indemnización por daños morales. España es condenada a pagar 15 millones de euros por no transponer en plazo una directiva de protección de datos España no ha transpuesto la Directiva (UE) 2016/680, de 27 Abr., cuyo plazo expiraba en mayo de 2018, y al haberse superado el plazo fijado en el dictamen motivado de la Comisión sin que España haya adoptado las medidas necesarias para garantizar dicha transposición, ni haya comunicado las medidas, el Tribunal europeo considera que el incumplimiento está comprendido en el ámbito de aplicación del art. 260.3 TFUE, e impone las correspondientes sanciones al persistir el incumplimiento.

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I Congreso de Infancia y Adolescencia; concepto de orden público y anulación de laudos;

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I CONGRESO DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA El decano de la abogacía madrileña reclama una jurisdicción especializada para garantizar los derechos de la infancia en los procesos de Familia Más de cincuenta profesionales del mundo de la justicia y los derechos de infancia van a intervenir en las diez sesiones programadas en el Congreso. José María Alonso ha trasladado al ministro de Justicia la inquietud del mundo jurídico por el aparente olvido de la Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia. DOCTRINA El Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el concepto de orden público como motivo de anulación del laudo arbitral y el deber de motivación de los laudos Pedro Ruiz Sánchez Abogado. Doctorando en la Universidad de Alcalá de Henares La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2021 ha realizado algunas aclaraciones sobre el concepto de orden público como motivo de anulación del laudo en el arbitraje español y sobre el deber de motivación de los laudos. Esta Sentencia refuerza la figura del arbitraje en España como un sistema de resolución de conflictos que asegura obtener una resolución razonada y susceptible de ejecución. TRIBUNA La prestación de los ajustes personales y sociales en los Centros Especiales de Empleo a favor de los trabajadores con discapacidad en el marco de la relación laboral especial Pedro Tuset del Pino Magistrado-Juez de lo Social Los Centros Especiales de Empleo (CEE) procuran a los trabajadores con discapacidad contratados a su servicio, un trabajo productivo, lo más similar posible al de una empresa ordinaria, con el propósito de conseguir una doble finalidad, asegurarles un empleo remunerado y prestarles los adecuados servicios de ajuste personal y social para facilitar, tutelar y garantizar la adecuación de su actividad laboral en el centro especial a su capacidad residual. De esta segunda finalidad se ocupa el autor analizando el contenido de los ajustes personales y sociales, la necesidad de su individualización, los Equipos Multiprofesionales, la protección de estos trabajadores con discapacidad en materia de prevención de riesgos laborales o el régimen sancionador, entre otros aspectos. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA El cese de funcionarios interinos docentes el 30 de junio y su nueva contratación al inicio del curso escolar siguiente, sin retribución por el tiempo que media, no comporta un trato desigual respecto a los funcionarios docentes fijos (STS de 16 diciembre 2020) Benjamín Górriz Gómez Juez sustituto Conforme a la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2020 (Sec. 4ª, rec. casación 1812/2019, ponente D. José Luis Requero Ibáñez), la finalización del vínculo de relación de servicio el 30 de junio de cada año y la iniciación de un nueva relación de servicio al inicio del siguiente curso escolar, no invalida los efectos jurídicos de cada uno de los ceses precedentes y no otorga derecho a percibir retribuciones por el período de tiempo transcurrido entre el cese anterior y el inicio de una nueva relación de servicio. LA SENTENCIA DEL DÍA El TS determina cuándo un contrato es mixto y los criterios para licitarlo como tal Es preciso que las prestaciones estén racional y directamente vinculadas entre sí y el poder adjudicador debe justificar con pruebas objetivas que es necesario celebrar un único contrato. JURISPRUDENCIA Otorgada al padre la custodia del hijo no puede atribuirse a la madre la vivienda familiar para que desarrolle su régimen de visitas Conforme al art. 96.1 CC, la vivienda familiar debe ser atribuida al hijo y por extensión al progenitor paterno en cuya compañía queda. Intereses de demora sobrevenidos como consecuencia de un acta con acuerdo en la que se reconoce una deducción inaplicada por el contribuyente Las cantidades no se devuelven a través de la mecánica del Impuesto sobre Sociedades, sino como consecuencia de la estimación de una rectificación de una autoliquidación que se aplica a un determinado periodo, y con un criterio ya aplicado en otros tras la suscripción de un acto con acuerdo. Apreciación de un solo delito de violencia doméstica habitual aun cuando sean varios los sujetos pasivos La reiteración de actos violentos contra distintos componentes de la familia no da lugar a un concurso de delitos homogéneos en los que respectivamente se configure como víctima cada uno de los sujetos pasivos afectados. Compatibilidad con el derecho de la UE del Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica El TJUE avala al Impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades, sin tener en cuenta la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada a ese sistema. ABOGACÍA Campo anuncia que serán inhábiles los días del 24 de diciembre al 1 de enero para las actuaciones judiciales En un acto con el Colegio de Abogados de Guadalajara, e ministro ha informado que el futuro anteproyecto de ley de eficiencia organizativa contempla este nuevo periodo inhábil para los operadores jurídicos. CRITERIOS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS El contribuyente puede reclamar como ingreso indebido la cantidad sobrante de la venta del bien embargado depositada en la Cuenta de Consignaciones de la Administración El sobrante de la subasta tiene encaje entre los conceptos de “devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo, devoluciones de ingresos indebidos y reembolso del coste de las garantías” a los que se refieren las letras c) y d) del artículo 66 de la LGT. ACTUALIDAD LEGISLATIVA Publicado el nuevo Estatuto General de la Abogacía Española Incorpora una detallada regulación de las relaciones con los clientes, respecto de los que se reconoce el derecho a una información adecuada y la garantía de un servicio de atención a consumidores y usuarios. En cuanto al modo de ejercicio de la profesión se aborda tanto en forma societaria como no societaria, con disposiciones específicas respecto de las sociedades profesionales y multidisciplinares y la prestación de servicios jurídicos en línea o a través de internet. Reconoce como principios rectores y valores superiores los de independencia, libertad, dignidad e integridad, así como el respeto del secreto profesional. Actualización del Reglamento de Instalaciones Térmicas en Edificios para mejorar su eficiencia energética El Real Decreto 178/2021, de 23 de marzo, transpone diversa normativa comunitarias e introduce modificaciones en el RITE de 2007 relativas a la implantación de sistemas de automatización y control de instalaciones, contabilización de consumos y sistemas de lectura remota, evaluación de la eficiencia energética y régimen de inspecciones. JUSTICIA EUROPEA Única sanción a conductores de transporte por carretera por no presentar las hojas de registro del tacógrafo, independientemente del número de hojas no presentadas Los conductores de camiones, autocares y autobuses que, con ocasión de un control, no presenten las hojas de registro del tacógrafo correspondientes al día del control y a los 28 días anteriores serán objeto de una única sanción, independientemente del número de hojas de registro no presentadas. El principio de legalidad de los delitos y las penas, en virtud del cual los ciudadanos deben poder saber qué conductas generan su responsabilidad y las sanciones previstas por la ley, se aplica en este ámbito. NOTICIAS La AEAT elabora dos guías informativas para los perceptores de ERTE e IMV de cara a la Campaña de la Renta Desde el 24 de marzo todos los contribuyentes del IRPF pueden obtener el número de referencia y consultar sus datos fiscales. Un juzgado da a razón a un trabajador para cambiar sus vacaciones por las limitaciones de la pandemia El Juzgado de lo Social nº1 de Badajoz ha dado la razón a una demanda de CCOO de Extremadura que presentó en defensa del derecho de un trabajador que decidió cambiar su periodo vacacional porque el que había fijado previamente con la empresa era imposible de disfrutar a causa de las limitaciones que se impusieron por la pandemia sanitaria. Médicos, químicos, físicos y matemáticos tienen las menores tasas de paro en España, según el INE Los trabajadores que han recibido formación en salud y servicios sociales, así como en ciencias naturales, química, física y matemáticas tienen menores tasas de paro en España que las personas que han optado por otras especialidades o se han quedado en la formación básica, según datos de 2020 extraídos de la Encuesta de Población Activa (EPA) del INE relativos a la influencia de la formación en el mercado de trabajo. El TUE da la razón a Lego sobre la protección en la UE del diseño de una de sus piezas de construcción El Tribunal General de la Unión Europea (TUE) ha dado la razón a la sociedad de juegos de construcción Lego con respecto a la protección del diseño de una de sus piezas por parte de la Oficina de Propiedad Intelectual de la UE (EUIPO).

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