LA LEY Probática nº 10, octubre-diciembre 2022

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Estimado suscriptor: en este boletín presentamos el número 10 de nuestra publicación especializada LA LEY Probática. A continuación, podrá encontrar también el contenido habitual del Diario La Ley. LA LEY Probática nº 10, octubre-diciembre 2022 Sumario Editorial, Tribuna, En primera persona, Practica forense, Dosier de probática, Jurisprudencia de derecho probatorio, Análisis jurisprudencial, Actualidad profesional, Pasatiempos probatorios EDITORIAL Frederic Munné Abogado. Doctor en Derecho Los pasados días 24 y 25 de noviembre tuvo lugar en Barcelona el 5º Congreso de Prueba Judicial, con un interesante contenido que incluía ponencias relativas a la psicología del testimonio, la eficacia en los interrogatorios, lo que convence de verdad a un juez del interrogatorio de la parte y de los testigos y lo que convence a un juez de un dictamen pericial. Tribuna La facilitación al acceso de las fuentes de prueba: algunas reflexiones sobre el art. 283 bis LEC(1) Xènia Fuguet Carles Profesora de Derecho Procesal El art. 283 bis LEC se configura como una garantía del proceso civil, facilitando el acceso a fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción del Derecho de la competencia. El objeto de este trabajo es examinar cómo contribuye a una mejor tutela judicial efectiva de las partes, previendo la asimetría de información que pudiera existir previamente entre éstas y dando acceso a documentos contenidos en expedientes de autoridades de la competencia. En primera persona Jose Antonio Seijas Quintana «In personam» José Antonio Seijas Quintana Práctica forense Las escrituras de propiedad y las inscripciones registrales en cuanto a fuentes documentales geográficas: el caso de los caminos Dr. Xavier Campillo Besses Geógrafo colegiado núm. 861 En el artículo se analiza el valor informativo meramente objetivo de los títulos de propiedad con relación a la existencia de caminos y a su naturaleza —categoría viaria, propiedad pública o privada, servidumbres— y el recurso al argumentumex silentio como forma de abuso en el trabajo probatorio, que reposa en una falacia lógica consistente en la interpretación de la ausencia de información como una afirmación que niega algo. Pericial contable: aspectos a destacar de la contabilidad en los concursos de acreedores Luis Ojeda Arnal Economista, Auditor de Cuentas José Carlos Ojeda Arnal Economista, Abogado El concurso de acreedores no es sino el público reconocimiento de un fracaso empresarial. Las causas de este fracaso pueden ser varias: unas de naturaleza exógena o externa a la gestión de la empresa (tales como cambios en la conducta del consumidor/cliente, alzas de las materias sin posibilidad de repercutir dicho incremento de forma correlativa en los precios, cambios tecnológicos bruscos, etc.) y otras de naturaleza interna, que cabe incardinarlas en deficiencias en la gestión de la empresa, por no haber estado vigilante y en predisposición a adaptarse a los cambios de todo tipo que sin duda se suceden en la sociedad y por ende en los negocios. Caso donde la incorporación en un sumario de imágenes gráficas colabora a esclarecer los hechos Manuel García Sánchez Ingeniero T. Industrial Dosier de probática Compliance, probática y responsabilidad de administradores Juan Antonio Andino López Profesor Derecho Procesal Desde el año 2010 las empresas españolas deben implementar un programa de prevención de comisión de delitos que, además, regula la política ética y corporativa de la empresa (programa compliance). El presente estudio analiza la posibilidad, desde el punto de vista de la probática, de utilizar el programa compliance, así como los protocolos internos de la empresa y su efectiva aplicación e implementación como un medio de obtención de prueba que podría redundar en beneficio de una acción (social o individual) de responsabilidad de los administradores, como elemento probático que puede servir para reforzar la acreditación de dicha responsabilidad, en el supuesto en el que la empresa no disponga de un buen programa de compliance o bien, aun disponiendo del mismo, que los administradores no hayan cumplido con los protocolos internos. Jurisprudencia de derecho probatorio Cómo y cuándo el hecho ilícito debe determinar la ilicitud de la prueba. Comentario a la STSJ de Cantabria n.o 564/2022, de 15 de julio Manuel Richard González Profesor Titular de Derecho Procesal UPNA La licitud de la prueba resulta una exigencia del sistema de protección de derechos fundamentales y también de un proceso con todas las garantías. Pero no se trata de un principio pacífico. No toda ilicitud debe comportar la exclusión de la prueba. Por otra parte, debe distinguirse entre los hechos ilícitos y la prueba ilícita conforme con la teoría que exige una necesaria conexión de antijuricidad entre unos y otra. En el trabajo se examina esta cuestión con relación al alcance que un hecho ilícito concreto debe tener sobre la prueba acreditado por el informe del detective privado. Análisis jurisprudencial Límites que debe observar el detective privado respecto al uso de dispositivos fotográficos y/o de video de vigilancia Manuel Richard González Profesor Titular de Derecho Procesal UPNA La actividad de los detectives privados en el ámbito del proceso resulta cada vez más frecuente para acreditar en el proceso conductas personales que pueden servir para fundamentar una petición. A ese fin, los detectives utilizan toda clase de artificios técnicos, especialmente, fotográficos para documentar su investigación. En ese punto, resulta claro que en su trabajo no pueden infringir los derechos fundamentales de los investigados. Es por ello que resulta interesante conocer cuáles son los límites concretos respecto al uso de dispositivos fotográficos y de video. Actualidad profesional El estándar de prueba: ¿qué grado de convicción debe alcanzar un juez civil para considerar acreditado un hecho? Luis Rodríguez Pitarque Abogado Los civilistas partimos de un axioma que a menudo les cuesta aceptar a nuestros clientes: en un proceso judicial no importa tanto la verdad material como lo que finalmente puedas demostrar. Ciertamente y en virtud del principio de justicia rogada, los tribunales deben atenerse en sus resoluciones a los hechos alegados por las partes, a la prueba suministrada por ellas y a las pretensiones que oportunamente hubieran deducido en el proceso. De ahí que sea fundamental preguntarnos no sólo qué tipo de prueba debemos proponer sino también qué umbral o nivel de convencimiento deber tener el juez para considerar acreditados los hechos. Los estándares de prueba establecen criterios de suficiencia que permiten aventurar si ese hecho en el que se fundamenta nuestra pretensión se considerará probado o no por el órgano judicial. Pasatiempos probatorios Divertimentos de probática Enrique de Madrid Dávila Detective Privado. Vocal de la Asociación de Probática y Derecho Probatorio ____________________________________ DIARIO LA LEY, 10197, de 28 de diciembre de 2022 TRIBUNA Licitud e ilicitud de la prueba de videovigilancia en la práctica forense laboral Jesús Rodríguez Hernández Juez sustituto especialista Jurisdicción Social adscrito al TSJ Castilla la Mancha Cuestión de la máxima trascendencia y polémica donde las haya es el uso de imágenes captadas en el entorno laboral para acreditar supuestos actos ilícitos de los trabajadores en el acto del juicio y de esta forma obtener la procedencia de un despido disciplinario. El Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias con apenas unos días de diferencia, una oportunidad única para elaborar un análisis contrastado de ambas y lograr una mejor comprensión del tema. La mala fe del asegurado María Teresa Manga Alonso Juez adscrita al TSJ de Castilla y León Analiza el Alto Tribunal las consecuencias de la comisión dolosa del art. 379.1 del Código Penal (CP), para concluir que al ser el conductor plenamente consciente de la existencia de la limitación de velocidad, reforzada por la ubicación de un radar, es patente la intencionalidad de su conducta. Consciencia de la ilicitud que fulminó la aleatoriedad del contrato que cubría el riesgo de suspensión o privación temporal del permiso de conducir por sentencia judicial, con una indemnización mensual. Resultando pues de aplicación lo dispuesto en el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS), sin que resulte de aplicación el deber de transparencia del art. 3 de igual norma. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Compatibilidad entre alevosías. Análisis de la STS 585/2022 de 14 de junio de 2022 María Dolores Pardeza Nieto Juez adscrita al Tribunal Superior de Justicia de Navarra La sentencia analizada fija la doctrina en relación con la compatibilidad entre la alevosía por desvalimiento sobre menor de edad y la hipercualificación del artículo 140.1.1 CP, considerando que cabe aplicar este precepto (que prevé la pena de prisión permanente revisable), entre otros supuestos, por razón de la especial vulnerabilidad de la víctima, que se predica con carácter general para los menores de 16 años, sin que ello implique infracción del bis in idem, ya que la prisión permanente revisable tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato. LA SENTENCIA DEL DÍA La incomparecencia injustificada al acto de conciliación y juicio equivale a un desistimiento Una cosa es justificar la inasistencia y otra bien distinta es no justificar la imposibilidad de comunicar anticipadamente al juzgado la imposibilidad de su asistencia al acto de conciliación y juicio. JURISPRUDENCIA Nulidad de la venta de un trastero del edificio a quienes no era propietarios de ninguna vivienda, contraviniendo los estatutos comunitarios Las comunidades de propietarios pueden contener en sus Estatutos determinadas reglas que pueden afectar a sus derechos de propiedad y a las facultades dominicales de ellos derivadas, teniendo en cuenta la circunstancia de que si bien es cierto que nadie puede verse privado de su derecho de propiedad, también lo es que el mismo no tiene carácter absoluto. La justicia avala la campaña publicitaria institucional "El tabaco ata y te mata en todas sus formas" El TSJ Madrid rechaza así la solicitud de rectificación instada por la Unión de promotores y empresarios del Vapeo al entender que la campaña trata de abarcar todas las modalidades de tabaco, incluyendo los productos relacionados, estando regulado el vapeo como "relacionado" por las propias Directivas, la ley vigente interna y normativa de desarrollo, por lo que no puede tildarse de inveraz o engañosa. Condena por conducir el vehículo cuando salió del examen de recuperación de los puntos, antes de conocer el resultado Aunque condujese para dirigirse al lugar de realización del examen, todavía no tenía habilitación administrativa para ello, por lo que realizó una conducta constitutiva del delito contra la seguridad vial. El complemento por maternidad en la empresa privada también debe ser igual para los varones Cuando se suscribe el acuerdo de prejubilación estaba vigente una norma que introducía un sesgo proscrito por el ordenamiento, por lo que todas las manifestaciones y efectos de esa normativa quedan afectados por el vicio inicial. FISCALIDAD 2023 Novedades fiscales 2023. Ley de Presupuestos y otras normas tributarias Apúntate al encuentro digital con Francisco Mellado Benavente el próximo 17 de enero, para no perderte los numerosos cambios tributarios que trae 2023: Renta, Sociedades, IVA, impuestos municipales, nuevos impuestos temporales, nuevos regímenes especiales…

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Violencia de género y daño social; La eficiencia de la justicia: medida, meta o discurso (I)

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DOCTRINA Violencia de género y daño social Antonio J. Vela Sánchez Profesor Titular de Derecho Civil Con la reforma de la LOVG producida por la nueva Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, se pretende —con la necesaria intervención de las administraciones públicas— la integridad de la reparación de los daños sufridos por las víctimas de violencia de género. Dentro de la tipicidad de los daños incluidos en la recién estrenada normativa, el llamado daño social encuentra carta de naturaleza como daño autónomo respecto de otros daños no patrimoniales. Todavía no existen muchas resoluciones judiciales que indemnizan este daño social como separado, básicamente del daño moral, pero, tras la actual regulación sería muy conveniente su fijación y reparación independientes. LA EFICIENCIA DE LA JUSTICIA (I) La eficiencia de la justicia: medida, meta o discurso Juan Manuel Alcoceba Gil Universidad Carlos III de Madrid La utilización del término «la eficiencia de la justicia» presenta diferentes dimensiones. En su vertiente técnica, este concepto opera como instrumento de medición del rendimiento de los juzgados y tribunales. La econometría pretende ofrecer, así, la posibilidad de valorar, desde la realidad empírica, un sistema tan complejo a nivel humano y material como es el de la Administración de justicia. Por eso, las instituciones europeas y nacionales muestran un creciente interés en recabar datos cuantitativos sobre «la eficiencia de la justicia», calculada a partir de indicadores o parámetros objetivos como el número de asuntos ingresados y resueltos en un determinado período o el tiempo de tramitación de los mismos. La interrelación o medición comparada de dichos indicadores aspira a servir, además, para identificar las patologías presentes en un determinado sistema. En el caso del sistema judicial español, los datos resultan preocupantes, revelando un alto grado de ineficiencia. Sus causas, sin embargo, no son tan claras como pudiera parecer a primera vista. TRIBUNA El sistema especial de empleados del hogar tras la reforma operada por el Real Decreto-Ley 16/2022 Lourdes Sánchez Pujalte Magistrada titular del Juzgado de lo Social n.o 7 de Alicante La relación laboral especial del servicio del hogar familiar se ha regulado en nuestro derecho por el RD 1620/2011 de 14 de noviembre. Recientemente, por RDL 16/2022 de 6 de septiembre, se ha modificado dicha normativa para adecuarla a los tiempos actuales, impulsados por la vinculación al derecho comunitario y la búsqueda de una mayor protección del colectivo de trabajadores que resulta afectado. En el presente trabajo se analizan las principales novedades introducidas por esta reforma. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Del acceso a información catastral protegida para la obtención de la declaración de utilidad pública de instalaciones de energía eléctrica a los efectos de expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios para su establecimiento: Sentencia de 29 de julio de 2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de La Coruña núm. 3 Antonio G. Gómez Bueno Villar Mir Energía Juan José Lavilla Ezquerra Lavilla Abogados La reciente Sentencia núm. 132/2022, de 29 de julio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de La Coruña número 3 resulta de gran relevancia para el sector eléctrico en la medida en que reconoce el derecho subjetivo de los promotores de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables a acceder a información catastral protegida para elaborar la relación concreta e individualizada de bienes y derechos susceptibles de expropiación que aquellos están obligados a realizar para la obtención de la declaración de utilidad pública de la instalación, por virtud del artículo 55.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, sin necesidad de contar con el consentimiento expreso de los titulares catastrales, por estimar que aquel precepto implícitamente excluye dicho consentimiento a los efectos establecidos por el artículo 53.1 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario. LA SENTENCIA DEL DÍA Despido tácito de empleada de hogar por ingreso en una residencia del empleador: el dies a quo para la acción empieza a contar desde la baja en la Seguridad Social La trabajadora no tuvo la posibilidad de tener la fehaciencia de que se había extinguido su relación laboral al estar ingresado en una residencia su empleador, desconociéndose si fue a prestar otros trabajos en el domicilio de aquel. JURISPRUDENCIA No se puede interponer una primera demanda declarativa de incumplimiento de contratos de swap y una segunda demanda reclamando una indemnización por ese incumplimiento Preclusión de alegaciones y cosa juzgada. No depende de la voluntad de la parte el cumplimiento de las exigencias legales, que en este caso impiden la incoación de dos procedimientos sucesivos para la obtención de una condena dineraria (art. 219.1 LEC) y el ejercicio de acciones con reserva de liquidación (art. 219.3 LEC). Multa de 150.000 euros a Telepizza por ocultar a la CNMV los verdaderos motivos de la dimisión de un consejero Comunicó que obedecía a motivos personales cuando en realidad estaba motivada por discrepancias con el consejo sobre una alianza estratégica suscrita con otra empresa del sector. El TEAC reitera la imposibilidad de exigir intereses de demora más allá de la fecha de la primera liquidación Siguiendo su propia doctrina y la sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2013, el TEAC reafirma que es la fecha de la liquidación inicial la que cierra el devengo de intereses de demora. Indebida supresión del comedor de empresa con motivo del COVID El mero hecho de enviar a los empleados a trabajar a su casa por la tarde no habilita la supresión de los comedores, cuando ninguna norma alguna estatal ni autonómica impuso el cierre de estos a las empresas. REFORMA DEL CÓDIGO PENAL Supresión de la sedición, reforma de los desórdenes públicos, malversación, fraudes de criptomonedas, abuso de mercado y navidades procesales (LO 14/2022, de 22 de diciembre) Ana Vela Mouriz Se pena como delito de trato degradante la ocultación del cadáver, se regulan las estafas y la falsificación de monedas virtuales, se prevén programas de clemencia para directivos y otros empleados que colaboren con la justicia, se tipifica la contratación de falsos autónomos, se modifica la malversación, se suprime la sedición, se reforman los desórdenes públicos, el contrabando y se inhabilita procesalmente el periodo navideño. Nuevo delito penal con el que se refuerzan los derechos de los trabajadores (nuevo art. 311.2ª CP) Lo que hasta ahora se consideraba sanción administrativa, con este nuevo delito incluido en el Código Penal, se castigará con penas de prisión a quienes impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa. ACTUALIDAD LEGISLATIVA Normativa básica en materia de higiene alimentaria en establecimientos de comercio al por menor Se permite que la clientela lleve sus propios envases y que los establecimientos de comercio minorista puedan reutilizar algunos de sus envases, siempre que estos cumplan con las condiciones de higiene y la normativa correspondientes. Mejorada la Protección de la salud contra los riesgos de la exposición a radiaciones ionizantes (RD 1029/2022, de 20 diciembre; BOE 21 dic.) En materia de protección de los trabajadores, serán de aplicación las normas contenidas en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y la normativa que la desarrolla, sin perjuicio de lo establecido en este reglamento. JUSTICIA EUROPEA Airbnb: recogida de información y retención fiscal En los supuestos de arrendamiento inmobiliario de corta duración celebrados al margen del ejercicio de una actividad empresarial el Derecho de la Unión no se oopone a la obligación de recoger información ni a la retención en la fuente sobre los ingresos por un régimen fiscal nacional. Sin embargo, la obligación de designar un representante fiscal constituye una restricción desproporcionada a la libre prestación de servicios. BIBLIOTECA RECOMENDADA, obras seleccionadas que no pueden faltar en tu estantería eSports: el Derecho deportivo en entornos digitales (Felipe Toranzo Serrano y Marlen Estévez Sanz) El sector de los eSports se encuentra en plena expansión, lo que augura su pronta consolidación como una de las principales industrias de contenidos de entretenimiento del planeta. Esta monografía realiza una aproximación a sus aspectos legales. NOTICIAS El TSXG reconoce a una víctima de trata con fines de explotación sexual el derecho a cobrar la renta activa de inserción El Servicio Público De Empleo Estatal se la había denegado por no demostrar ser víctima de violencia de género Conceden una pensión compensatoria vitalicia de 1.100 € a una mujer de 55 años El Tribunal Supremo ha concedido una pensión compensatoria de 1.100 euros mensuales sin límite temporal para una mujer divorciada de 55 años por sus limitadas opciones de acceder al mundo laboral. Más de 2,27 millones de trabajadores se beneficiarían de subir el SMI a 1.082 euros, según CCOO Mujer, de entre 16 y 34 años, con contrato temporal en la agricultura o los servicios y que vive en Andalucía, el perfil del mayor beneficiado. Díaz aclara que la nueva Ley de Empleo no trasferirá a las CCAA la gestión de prestaciones por desempleo La vicepresidenta segunda y ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, ha aclarado que la nueva Ley de Empleo no transferirá la gestión de las prestaciones públicas de desempleo a las comunidades autónomas, una afirmación vertida desde el PP y que la ministra ha calificado como "inveraz".

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