LA LEY Mediación y Arbitraje nº 5, enero-marzo 2021

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Estimado suscriptor: en este boletín presentamos el número 5 de nuestra publicación especializada LA LEY Mediación y Arbitraje. A continuación, podrá encontrar también el contenido habitual del Diario La Ley. LA LEY Mediación y Arbitraje nº 5, enero-marzo 2021 Sumario Diario La Ley cede hoy parte de su espacio a la revista especializada LA LEY Mediación y Arbitraje, una revista con toda la actualidad jurídica sobre métodos alternativos de solución de controversias. Tribuna Los medios adecuados de solución de controversias en el Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia(*) Rafael Hinojosa Segovia Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad Complutense de Madrid En el presente artículo el autor realiza un examen de los ahora denominados medios adecuados de solución de controversias en el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia pronunciándose por el carácter voluntario de los mismos al estar basados en la libertad de las personas. Estudios Sin ti no soy nada… o sobre cómo la tutela judicial declarativa convierte el arbitraje laboral en mecanismo eficaz de resolución de conflictos» Ixusko Ordeñana Gezuraga Profesor titular Derecho procesal Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea El estudio viene a acreditar la importancia de la tutela declarativa judicial para la eficacia y seguridad jurídica del arbitraje laboral, en el marco del sistema estatal de resolución de conflictos estudiado por el Derecho jurisdiccional diversificado. Sobre la ejecución del laudo arbitral comercial internacional dictado en Chile. Algunas problemáticas no resueltas María Fernanda Vásquez Palma Profesora de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca (Chile) Jordi Delgado Castro Profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile (Chile) El presente estudio responde a la controvertida cuestión de qué legislación corresponde aplicar a un laudo de un arbitraje comercial internacional con sede en Chile. El problema concreto surge porque la normativa que regula estas situaciones, la ley n.o 19.971 sobre arbitraje comercial internacional, no distingue, en orden a su ejecución, si el laudo internacional fue dictado en Chile o en el extranjero, lo que provoca que la solución planteada por la normativa en cuestión sea cuestionada. Así, se plantea con justa razón que no pueden ejecutarse por vía de execuátur, porque no se trata de un laudo extranjero, pero al mismo tiempo tampoco se pueden utilizar las normas que devienen de una sentencia nacional. Astérix, el caldero y el consejo de la aldea, o sobre el ejemplo galo de las comisiones mixtas como fórmula arbitral de resolución de conflictos tributarios Irune Suberbiola Garbizu Profesora de Derecho Financiero y Tributario. Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea El ordenamiento francés contempla distintas figuras de resolución y prevención de conflictos tributarios entre las que destacan las comisiones mixtas formadas por expertos de origen y representación diversos que, como en consejo de la aldea gala del cómic de Goscinny y Uderzo, arbitran una solución basada en su experto conocimiento. Los siguientes párrafos recogen las líneas maestras del modelo del país vecino y su eventual traslación a nuestro sistema tributario. Arbitraje de inversiones vs. Arbitraje comercial internacional: la brecha tras el caso Achmea y los recientes trabajos en el marco de la CNUDMI María del Carmen Chéliz Inglés Profesora Ayudante Doctor de Derecho Internacional Privado El arbitraje de inversiones y el arbitraje comercial internacional son dos modalidades de un mismo mecanismo de resolución de conflictos. Pese a ello, existe entre ambas una notable disparidad en su tratamiento, según se pone de relieve en la reciente jurisprudencia del TJUE y en los trabajos que se están desarrollando en el marco de la CNUDMI. En concreto, son dos las cuestiones sobre las que mayor contraste hay: la validez de las cláusulas de sometimiento a arbitraje, y la manera en que se está abordando la reforma del sistema arbitral en el seno de la CNUDMI. En este contexto, el objetivo del presente estudio es analizar ambas circunstancias y profundizar en los motivos que justifican tal disparidad. Regulación La (des)protección de inversiones en el Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y el Reino Unido (TCA) José Carlos Fernández Rozas Director de la Revista El 24 diciembre 2020, la Unión Europea (UE) y el Reino Unido (el RU) concluyeron un Acuerdo de Comercio y Cooperación (TCA) destinado a resolver su futura relación, con aplicación provisional a partir del 1 de enero de 2021. Tras la salida del RU de la UE el 31 de enero de 2020 y el final del período de transición en virtud del Acuerdo de Retirada, el RU ya no es miembro del Mercado Único ni de la Unión Aduanera de la UE. Con este condicionate el TCA establece condiciones distintas para la nueva relación en curso entre la UE y el RU. El Título II de la Segunda Parte, Rúbrica Uno (Comercio) del TCA incluye disposiciones relativas a los «servicios e inversiones» (SERVIN). Resulta sin embargo llamativo que las disposiciones que se ocupan de esta cuestión posean un contenido mínimo, limitando a ciertas alusiones en orden a liberalización de las inversiones, el establecimiento, la explotación, el acceso al mercado y el trato no discriminatorio. Y más llamativo aún es que el capítulo de la protección de las inversiones se caracterice más por lo que silencia que por lo que revela. El tercero neutral y el mediador evaluativo en el Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal Antoni Vidal Teixidó Director del Curso de Mediación del Consejo de la Abogacía de Cataluña y Director del Master de Mediación del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona Para ejercer como mediador todavía hoy se requiere una formación previa de grado superior que no sucede con ninguna otra profesión. Además, este plus de formación no está compensado ni social ni económicamente. Esta doble característica de la profesión de mediador, a veces contradictoria, no facilita que el principio de neutralidad se desenvuelva por un cauce pacífico, como ocurre por ejemplo con el principio de confidencialidad. De ahí el avance de la neutralidad evaluativa junto con otros sistemas de resolución que el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal pretende implantar. El nuevo Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia y su repercusión en la protección frente a los conflictos sanitarios Yolanda Aguilar Olivares Directora de Plataforma REDES - Resoluciones Extrajudiciales en Derecho Sanitario Se aborda la repercusión que tendrá el nuevo Anteproyecto en los conflictos sanitarios, motivado por el impacto del Covid-19, que ha generado una crisis sanitaria y económica en nuestro país y que ha forjado la necesidad de una modificación en el servicio público de justicia. En esta línea, se impulsan los mecanismos eficientes que resultan imprescindibles para acoger el previsible incremento de la litigiosidad en los próximos tiempos. Se potencian otros mecanismos adecuados de resolución de controversias como la negociación, la mediación o la conciliación, así como la nueva figura del experto independiente. Práctica en mediación y arbitraje La mediación en remoto: cuestiones prácticas para hacer de la necesidad virtud Manuel Díaz Baños Abogado Cuatrecasas. Secretario General del Centro de Mediación FIDE Este artículo analiza los beneficios del uso de la mediación en remoto y las cuestiones prácticas para cumplir con los principios informadores de la institución de la mediación y sacar el máximo provecho del procedimiento. El procedimiento arbitral abreviado a la luz de las necesidades actuales Frederic Munné Catarina Abogado. Doctor en Derecho La mayoría de las cortes arbitrales han adaptado su reglamento a la necesidad de un procedimiento de mayor eficiencia en los asuntos de menor cuantía, con una simplificación de trámites y una reducción de costes, sin merma de las garantías procesales y del derecho a un juicio justo. Ello debe ser compatible con el derecho de las partes a solicitar la celebración de una audiencia, con el consiguiente deber de los árbitros de celebrarla y con mayor motivo tras la limitación de la movilidad por el Covid-19, que ha conllevado un auge de las conexiones remotas telemáticas. A enemigo que huye puente de plata: Conflicto de socios, mediación y M&A José María Rojí Buqueras Árbitro. Mediador. Abogado El éxito de la mediación depende, entre otros elementos, de la calidad de las soluciones que propone. El objeto de estas páginas es abundar en un tema conocido, el conflicto de socios, para profundizar en una solución, poco explorada dogmáticamente pero contrastada en la práctica: el M&A en entornos de conflicto. La posibilidad de incluir soluciones de esta naturaleza en la panoplia de recursos de la mediación constituye nuestra principal propuesta. En estas reflexiones incluiremos una serie de propuestas prácticas de contenido fundamentalmente jurídico para implementar este tipo de soluciones. Del cisne negro Covid-19 a la mediación arrendaticia de vivienda habitual Cristina Argelich Comelles Profesora Doctora de Derecho civil, acreditada a Profesor Contratado Doctor La presente contribución examina la mediación arrendaticia y la cláusula implícita rebus sic stantibus, en ocasión de la crisis económica originada por el Covid-19, como alternativa a la desvinculación del contrato y las medidas referidas a colectivos vulnerables. El trabajo analiza la mediación civil en aquellas prestaciones arrendaticias disponibles relativas a la vivienda habitual. La aplicación de la mediación arrendaticia permite reequilibrar el interés del acreedor, así como atender este cambio de circunstancias desde el remedio de adaptación del contrato para favorecer su cumplimiento. Sentencias seleccionadas A propósito de la responsabilidad civil del árbitro: STSJ Asturias de 3 abril 2018 y SAP Oviedo de 24 septiembre 2020(*) José Fernando Merino Merchán Letrado de las Cortes y del Consejo de Estado (exc.). Árbitro internacional En este trabajo se comentan las Sentencias del TSJ Asturias 3 abril 2018 y AP Oviedo 24 septiembre 2020; en la primera se declara nulo el laudo de fecha 23 agosto 2017 y sus subsiguientes correcciones, y en la segunda se examina la responsabilidad del árbitro atendiendo a las dudas razonables planteadas en cuanto la falta de independencia e imparcialidad del árbitro. Oscurecido por las nubes: el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se pronuncia sobre la interpretación del significado del término «tribunal arbitral» (STSJ Madrid 23 octubre 2020)(*) Juan Carlos Calvo Corbella Asesor General para Asuntos Jurídicos de Urbaser, S.A. Abogado del Estado (exc.) Se demanda ante el Tribunal Superior de Justicia competente la designación de árbitro único, oponiéndose la demandada por considerar procedente la constitución de un colegio arbitral. El convenio arbitral no incluye un procedimiento para la designación de árbitros ni prevé la administración institucional del arbitraje, encomendado la solución de la controversia a un Tribunal Arbitral. La Corte, en defecto de actos de las partes coetáneos o posteriores susceptibles de interpretación, tras aplicar criterios hermenéuticos semánticos, no hallando anclaje en la regulación positiva y no tomando en consideración las recomendaciones del Club Español del Arbitraje, concluye que el término «Tribunal Arbitral» utilizado en el convenio incluye tanto el unipersonal como el colegiado, criterio que refuerza según la interpretación del término en el ámbito jurisdiccional. La solución, soslayando la interpretación no alcanzada de la voluntad de las partes, aplica la regla establecida para el supuesto de falta de acuerdo de las partes para determinar el número de árbitros. Inaplicación de los usos vigentes en el sector arbitral y de los criterios expertos de los prácticos del arbitraje que hubieran conducido a la desestimación de la demanda por resultar procedente la constitución de un órgano colegiado. Ley aplicable al convenio arbitral en el contexto de un arbitraje comercial internacional (Sentencia del Tribunal Supremo del Reino Unido de 9 de octubre de 2020)(*) Alberto Manzanares Entrena Asociado Senior, Ashurst LLP Andrea Blanco Vázquez Asociada, Ashurst LLP El convenio arbitral es la piedra angular del arbitraje. En su naturaleza de contrato autónomo e independiente del contrato principal en el que se integra o del que trae causa, puede ser regido por una ley distinta a éste. Cuando las partes nada han pactado respecto a la ley que debe regir su validez y eficacia, dos son las posturas, históricamente enfrentadas en el contexto del arbitraje comercial internacional: la que defiende que la ley aplicable al convenio arbitral debe ser la ley de la sede (lex arbitri) y la que defiende que la ley que debe regir la validez y eficacia del convenio arbitral es la ley aplicable al contrato principal. En el contexto de esta discusión, el Tribunal Supremo de Reino Unido ha dictado, en octubre de 2020, una sentencia que debe servir como faro que marque el rumbo en esta controvertida cuestión. La Sentencia Hallliburton vs. Chubb de la UK Supreme Court. Acerca del alcance de la obligación de disclosure de los árbitros en las designaciones de carácter sucesivo y conexo (Sentencia del Tribunal Supremo del Reino Unido 27 noviembre 2020)(*) Roger Canals Vaquer(1) Socio del Departamento Procesal y Arbitraje de ARCO Abogados y Asesores Tributarios, S.L.P. Se comenta la Sentencia del UK Supreme Court (UKSC) dictada en el caso Halliburton vs. Chubb, que resulta ser un auténtico compendio sobre el alcance del deber de los árbitros de revelación de hechos o circunstancias que sean susceptibles de poner en duda su imparcialidad, y sobre el régimen jurídico que resulta de aplicación a tal deber de revelación. Notas de jurisprudencia El deber de revelación y la independencia del árbitro: Primeras contribuciones de la Sala de Comercio Internacional del Tribunal de Apelación de París (Sentencia de la Cour d’appel de París (CCIP) de 25 febrero 2020)(*) Anaëlle Idjeri Member of the Paris Bar, Soulier Avocats El 25 febrero 2020(1), la Sala de Comercio Internacional del Tribunal de Apelación de París («CCIP-CA»)(2) se ha pronunciado por vez primera sobre la independencia e imparcialidad de los árbitros, y de manera más general, sobre el alcance de su deber de divulgación. Con esta decisión, la CCIP-CA ha adoptado un enfoque no solo pragmático sino casuístico. La inconstitucionalidad del requisito de autenticación de laudos arbitrales (Sentencia SCJN 14 octubre 2020)(*) Jaime Roberto Rendón Graniell Abogado, árbitro y ex Presidente de la Comisión de Mediación y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México Juan Carlos Guerrero Valle Abogado, árbitro y Coordinador de la Comisión de Derecho Internacional de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados La sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en el Amparo Directo en Revisión 7856/2019, el 14 octubre 2020, es relevante para los laudos arbitrales, ya que declara inconstitucional el requisito de la autenticación previsto por el art. 1461, segundo párrafo, del Código de Comercio, copia del art. 35, párrafo 2) de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (LMU), antes de la reforma del 2006, relativo a que los laudos deben ser debidamente autenticados para proceder a su ejecución. El Tribunal Federal suizo decreta la anulación de un laudo arbitral tras apreciar parcialidad del presidente del tribunal arbitral: extensión y límites de la libertad de expresión de los árbitros en las redes sociales (Sentencia del Tribunal Federal Suizo de 22 diciembre 2020)(*) Juan JoséÁlvarez Rubio Catedrático de Derecho internacional privado El Tribunal Supremo Federal Suizo (TFS) ha anulado, sin pronunciarse sobre el fondo del asunto, el laudo del Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAS) que impuso al nadador chino Sun Yang una dura sanción al apreciar en su conducta la existencia de violación del reglamento antidopaje, sanción concretada en la suspensión de su licencia y en la prohibición de participación en competiciones por un plazo de ocho años. La ratio decidendi de la sentencia del TFS, que ordena reconstituir debidamente el tribunal arbitral y comenzar de nuevo el proceso arbitral, radica en que a su juicio las dudas sobre la imparcialidad del árbitro presidente estaban objetivamente justificadas: antes y durante la duración del proceso arbitral publicó reiterados comentarios en su cuenta personal a través de la red social Twitter criticando a China por la matanza de perros refiriéndose, entre otras expresiones, y de forma direct, al color de piel de los chinos. Cronología de decisiones Selección de las resoluciones dictadas recientemente por los Tribunales españoles Selección de las resoluciones destacadas dictadas recientemente por los Tribunales extranjeros Actualidad profesional Un año de CIAM realidades y proyectos José Antonio Cainzos Presidente de la Corte Internacional de Arbitraje de Madrid En el año 2020 tuve la suerte de poder colaborar en el primer número de la revista «Mediación y Arbitraje» con un artículo titulado «El Centro Internacional de Arbitraje de Madrid: Una aspiración; una realidad; un reto». Un año después, es una gran satisfacción volver a esta publicación de LA LEY con un nuevo artículo que tiene un elemento en común con el anterior —girar sobre el Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM)— y una gran diferencia —contar el desarrollo que ha tenido CIAM en este apasionante año que acaba de terminar. Reglamento de la CCI de 2021: Modificaciones y novedades Noticias Los efectos positivos del Covid-19 en el impulso de la mediación ¿hacia una multi-door courthouse? Comunicado del Consejo General del Poder Judicial en el Día Europeo de la Mediación (21 enero 2021) El Grupo MedArb Valencia culmina como grupo investigador su Proyecto con un libro titulado «Psicoanálisis del Arbitraje: Solución o Problema en el Actual Paradigma de Justicia» El CGPJ y el Club Español del Arbitraje firman un convenio para impulsar el conocimiento de esta fórmula de resolución de conflictos Acuerdo de Cámara de España y CEPYME para promover el arbitraje y la mediación CIAM firma un acuerdo con el Centro Internacional de Arbitraje de Hong Kong (HKIAC) Una nueva obra colectiva editada por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje sobre «El laudo arbitral» ____________________________________ DIARIO LA LEY, 9807, de 10 de marzo de 2021 LA FUTURA LECRIM. A EXAMEN La «tesis alternativa», garante de la «duda razonable» Juan Igartua Salaverría Catedrático Emérito de Filosofía del Derecho. Universidad del País Vasco El Anteproyecto de la LECrim instaura explícitamente, y por primera vez, el «más allá de toda duda razonable» como estándar probatorio del proceso penal. Y especifica que la duda es razonable cuando existe una plausible tesis alternativa a la tesis defendida por la acusación. Emergen, no obstante, un par de problemas; uno, provocado por la indeterminada expresión «plausible tesis alternativa»; el otro, porque no se regula cuándo y cómo debe reflejarse la susodicha «tesis alternativa» en la motivación de la sentencia. TRIBUNA Soft law y organización de la Administración de Justicia José Francisco Escudero Moratalla Letrado de la Administración de Justicia Daniel Corchete Figueres Gestor Procesal de la Administración de Justicia Las nuevas tecnologías han obligado a adaptar tanto la normativa orgánica como las leyes procesales, estableciéndose la «obligación» legal, del uso de las nuevas tecnologías por los órganos judiciales y los profesionales del derecho. La normativa con rango de ley ya regula la materia muchas veces de una forma general y abstracta, característica de la norma legal pero, de alguna manera, tiene que claudicar y dejar aspectos a regular a una normativa inferior que, obviamente, nunca podrá ir en contra de lo dispuesto en la ley, careciendo en ese caso de aplicación. En definitiva, para conocer y aplicar eficientemente la materia procesal aplicable al caso, por ejemplo, la presentación de escritos y demandas, no solo habrá que estar a las normas legales, orgánicas y procesales (hard law), aplicables, sino que también a una normativa inferior que incidirá, en mayor o menor medida según el margen que la ley le deje (soft law). Además el nuevo organigrama de la Nueva Oficina Judicial y los futuros Tribunales de Instancia añaden un plus de complejidad al mundo organizativo del derecho. A día de hoy, hay un escaso conocimiento de la realidad organizativa y del soft law, y un uso casi dogmático de la ley. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA IIVTNU: Alcance práctico de la STC 126/2019, que declaró inconstitucional el art. 107.4 TRLHL, en los supuestos en que la cuota a pagar sea superior al incremento de patrimonio Benjamín Górriz Gómez Juez sustituto La sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2020 (Sec. 2ª, rec. casación 6386/2017, ponente D. Jesús Cudero Blas), considera que la aplicación de un tributo que suponga que el contribuyente tenga que destinar a su pago la totalidad o la mayor parte de la riqueza real o potencial que tal tributo pone de manifiesto, tiene carácter confiscatorio. LA SENTENCIA DEL DÍA Tributación por IVA en supuestos de cesión de vehículos a empleados que residen en un Estado miembro distinto del que trabajan Exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva de IVA de la cesión de un vehículo por un empleador a su empleado; la operación no constituye una prestación de servicios a título oneroso, salvo que el empleado disponga permanentemente del derecho a usar el vehículo para fines privados y a excluir de él a otras personas, a cambio de una renta y por un período de tiempo acordado de más de 30 días. JURISPRUDENCIA Responsabilidad de la residencia geriátrica por el fallecimiento de un residente debido a la falta de tratamiento adecuado de las úlceras que padecía Durante la estancia en la residencia no se prestó la atención debida a las úlceras del residente, no se curaron en debida forma, no se consideró que pudieran estar infectadas, ni se les dio relevancia. Los antecedentes policiales de un extranjero no sirven por sí solos de motivación para denegar la solicitud de residencia permanente Establece el Supremo que deberá estarse al caso concreto y determinar, atendiendo a las circunstancias de cada solicitante y de la información aportada al expediente, que la conducta del interesado constituye la amenaza que se pretende salvaguardar, lo cual impide una regla general válida con carácter objetivo. Accidente de trabajo: los daños compensados en vía penal no pueden volverse a pedir en el orden social Cuando la indemnización otorgada en un proceso penal ha cubierto conceptos homogéneos a los que se reclaman en laboral, ha de compensarse, pues si no, estaríamos ante un enriquecimiento injusto. El TC anula parcialmente el decreto-ley catalán en materia de vivienda El Tribunal considera que los preceptos anulados regulan medidas coactivas, no voluntarias, limitativas del derecho de propiedad, que constriñen estrechamente al propietario mediante órdenes o deberes normativos -obligaciones concretas de hacer, como ocupar la vivienda u ofrecer un alquiler social- que se ponen bajo la inspección y vigilancia de la Administración y cuyo incumplimiento habilita a ésta para imponer esa conducta forzosamente mediante requerimientos y multas coercitivas, para imponer sanciones y para expropiar la vivienda

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