LA LEY Compliance penal nº 6, julio-septiembre 2021

Si no visualizas correctamente este e-mail, consulta la versión online 29 de septiembre de 2021
Estimado suscriptor: en este boletín presentamos el número 6 de nuestra publicación especializada LA LEY COMPLIANCE PENAL. A continuación, podrá encontrar también el contenido habitual del Diario La Ley. LA LEY Compliance penal nº 6, julio-septiembre 2021 Sumario EDITORIAL La exigencia del nuevo mapa de riesgos en la empresa tras la reforma del Código Penal en los delitos contra la libertad sexual y el acoso sexual en la empresa Vicente Magro Servet Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Doctor en Derecho ESTUDIOS Derecho penal urbanístico, persona jurídica y compliance Maria Acale Sánchez Catedrática de Derecho penal de la Universidad de Cádiz(1) La limitación de la responsabilidad penal de las personas jurídica en el ámbito de los delitos urbanísticos a las conductas castigadas en el art. 319 del Código penal impide su castigo cuando se trate de empresas que llevan a cabo las conductas de informe e inspección del art. 320.1. Sin embargo, la posibilidad de castigarlas por los delitos de cohecho, tráfico de influencia y de malversación permite realizar un análisis sobre el contenido de los compliances urbanísticos: de obra privada y de obra pública. El pago de los gastos de defensa jurídica y de las penas de multa impuestas a un directivo como delito de administración desleal (art. 252 CP) Ivó Coca Vila(1) Senior Researcher — MPI for the Study of Crime, Security and Law Es común que sea la sociedad quien asuma los gastos de defensa jurídica o incluso las multas penales que le son impuestas a uno de sus directivos como consecuencia de la comisión de un delito en el ejercicio de su cargo. En aquellos casos en los que tal pago no se ha pactado previamente es cuestionable su compatibilidad con el mejor interés de la sociedad. El presente trabajo analiza si el pago (jurídicamente no obligatorio) de los gatos de defensa y de las multas penales a cargo de la sociedad puede ser constitutivo de un delito de administración desleal (art. 252 CP). Investigaciones internas y expectativas de confidencialidad. Perspectivas a partir del derecho comparado angloamericano y continental Beatriz Goena Vives(1) Universidad Pompeu Fabra – Universidad de Barcelona El presente estudio se centra en el problema del si y hasta qué punto es posible esperar un tratamiento confidencial de las informaciones generadas en el marco de una investigación interna. El análisis se lleva a cabo desde un punto de vista de Derecho comparado estadounidense y europeo-continental, con especial incidencia en el Derecho español. En concreto, se analiza el modo en el que dichos ordenamientos jurídicos extienden a las investigaciones internas la protección del privilegio de las comunicaciones abogado-cliente y el derecho a la no auto-incriminación. Finalmente, se efectúan una serie de recomendaciones encaminadas a garantizar que el tratamiento de la información de una investigación interna sirva a los intereses de persecución penal, sin vulnerar el derecho de defensa. EN PRIMERA PERSONA Entrevista al Prof. Dr. H.C. Mult. Jesús María Silva Sánchez Anna Núñez Miró SECTORES Los programas de clemencia y el compliance en la lucha contra los cárteles(1) Matías Belmonte Parra Docente e investigador predoctoral UPF Los cárteles son el atentado más grave en contra de la libre competencia en los mercados. El compliance y, especialmente, los programas de clemencia son medidas que, incorporadas en las distintas regulaciones del mundo, tienen por objetivo la prevención, detección y persecución eficaz de este tipo de ilícitos. La preferencia de las autoridades por los programas de clemencia es una de las razones por las cuales el compliance, en estas materias, no tiene eficacia eximente de responsabilidad para la persona jurídica involucrada en un cártel. Sin embargo, hay más justificaciones para ello, incluidas una de carácter sistemático y otra que se podría denominar «dogmática»: un programa de compliance que no previene un cártel o que no se exprese en la activación de un programa de clemencia en caso de haberse involucrado en un acuerdo anticompetitivo demuestra no haber sido adecuado de manera ex ante. En este trabajo se explican dichas justificaciones. Finalmente, se recomienda revisar la reglamentación de los programas de clemencia en Europa, de manera de hacer más coherente la preferencia de la autoridad por dicha herramienta antes que el compliance. Aportaciones y sombras en la implementación y en el cumplimiento de sistemas de gestión de compliance en el sector público Adriana Leal Soriano Jefe de la Unidad Singular de Defensa Penal de la Agencia Catalana del Agua El cumplimiento de un sistema de gestión de compliance es una vara de medir objetiva de la integridad y del buen gobierno que los distintos agentes de la sociedad conocen por lo que su cumplimento por parte de la Administración Pública será percibido como positivo. La implementación de sistemas de Compliance en el sector público supone su cimentación y consolidación para la consecución del objetivo último: la recuperación de la confianza de la ciudadanía. Por su naturaleza pública y su vocación de servicio al interés general, las entidades que configuran el sector público deben asumir corporativamente un compromiso de integridad en su actuación basado en valores éticos. Un sistema de Compliance ofrece al sector público facilitar que se estructuren la toma de decisiones, la asunción de responsabilidades, transparencia, la optimización de recursos y focalizar la gestión en la subsunción de unos valores y principios inspiradores desde una perspectiva ética, redundando de forma directa en beneficio de la ciudadanía y el interés general. ACTUALIDAD PROFESIONAL La infranqueable barrera para la relevancia típica de la infracción de deberes del administrador societario (art. 293 CP) Jesús Becerra(1) Doctor en Derecho y abogado especializado en Derecho penal económico La redacción literal del delito de negación o impedimento de derechos de los socios, previsto en el art. 293 del Código penal, permitiría que el Ordenamiento Jurídico-Penal se superponga a otros órdenes normativos extrapenales. Una interpretación restrictiva del precepto —clamada por la doctrina y ejecutada por la jurisprudencia—, permite que su aplicación sea relativamente respetuosa de los principios y garantías constitucionales limitadoras del ius puniendi. Retos de cumplimiento normativo en universidades en España Rubén Alexander Domínguez Oberst Director de Cumplimiento e Integridad El cumplimiento normativo en España, especialmente relativo a la prevención de delitos, es cada vez más común en las organizaciones. Esto también afecta a instituciones milenarias como las universidades, tanto públicas como privadas, que a pesar de «enseñar»Compliance dentro de su oferta de cursos han tenido sus escándalos de cumplimiento. La subida de la demanda en carreras universitarias ha hecho proliferar la oferta, aumentando inevitablemente la competencia y la necesidad de diferenciarse. Todo ello supone un aumento de riesgos de cumplimiento a los que se exponen las universidades, y no solo en materia penal. La organización de las universidades se debe adaptar cada vez más a los estándares de mercado y de otras corporaciones para poder hacer frente a estos retos, desarrollando los programas de cumplimiento que correspondan. Pasos sencillos para mejorar el Compliance M.ª Elisa Turullols Board Advisor, experta en ESG y compliance ¿Se puede mejorar el compliance en la empresa? ¿O es una tarea administrativa-legal de desproporcionadas dimensiones y costes y de dudosa efectividad? En realidad, basta con la firme determinación de la voluntad de los órganos máximos de dirección de implementar y/o mejorar medidas de prevención de delitos y seguir el hilo conductor emanante de la voluntad de la dirección para conseguir que el compliance mejore, se extienda y alcance todas las áreas y operaciones de la empresa con pasos sencillos, pero necesariamente coordinados entre sí e integrados en la operativa diaria. OTRAS ÁREAS DE CUMPLIMIENTO Consideraciones críticas sobre el public compliance como instrumento de gestión de la desconfianza M. Mercè Darnaculleta Gardella Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Girona Este artículo contiene algunas consideraciones críticas sobre la implementación de programas de cumplimiento normativo en el sector público. Para ello se ofrece, en apretada síntesis, un resumen de los antecedentes, los fines y el contenido de los programas de cumplimiento normativo, así como de las normas europeas e internacionales que imponen o recomiendan su traslación al sector público. El denominado public compliance proviene de una doble importación o trasplante jurídico, del derecho extranjero —en concreto del derecho anglosajón— y de un modelo propio del derecho privado —en concreto de la autorregulación de las empresas—. En este artículo se sostiene que la desconfianza en lo público en la que se fundamenta el modelo importado socava las bases del Derecho administrativo de corte continental-europeo, articulado tradicionalmente en torno a la confianza en la administración. TRIBUNALES La culpa in vigilando de la empresa en la determinación del defecto en los programas de cumplimiento normativo Vicente Magro Servet Magistrado del Tribunal Supremo. Doctor en Derecho Exigencia a las empresas de que no solamente implanten programas de cumplimiento normativo, sino que los implementen. Se analiza esa omisión de vigilancia por la empresa de directivos y empleados por medio de la correcta ejecución del compliance. Efectividad y contenido de los modelos/programas de compliance: a propósito del caso «CORPESCA, S. A.» Eloy Velasco Núñez Doctor en Derecho y Magistrado de la Audiencia Nacional Recientemente, el Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago de Chile ha condenado a la más importante empresa pesquera de ese país por delito de cohecho, a un senador y una diputada en una relevante sentencia de 3.600 páginas en la que se abordan los criterios jurídicos para interpretar cuándo un modelo de Compliance es efectivo. Al hilo de su argumentación, dada la similitud del sistema español de responsabilidad penal de la persona jurídica, se hace un análisis comparado con el mismo, incidiendo en el fundamento de tal responsabilidad y sus requisitos, los dos elementos nucleares del Compliance (los modelos de prevención penal, explicitando su contenido necesario, así como el encargado de cumplimiento) y su vinculación con la circunstancia eximente y atenuante específica ponderando la eficacia de tales modelos o programas de cumplimiento normativo. ____________________________________ DIARIO LA LEY, 9923, 29 septiembre 2021 TRIBUNA El inexplicable «fraccionamiento» del derecho en la ejecución penal en España Víctor Manuel Comendador García Máster Especialista en Derecho Penal por CEIJ Resulta, cuando menos y para adjetivarlo suavemente, inexplicable y sorprendente la interpretación que por parte de los Responsables Penitenciarios, curiosamente de distintas ideologías y tendencias políticas, se viene dando a la aplicación práctica del Derecho Sustantivo en materia de Ejecución Penal y fórmulas de cumplimiento de penas, en suma, lo que se ha dado en denominar Derecho Penitenciario, que podría calificarse de demagógicas y por supuesto alejadas de cualquier interpretación teleológica que por cualquier medio de la hermenéutica jurídica que empleásemos pudiera obtenerse. Las plantillas de personal en la administración local Jesus Antonio Gómez Asensio Secretario-Interventor Aunque las plantillas de personal ven como cada vez más está disminuyendo su importancia, debido a la proliferación de las RPT's en multitud de Ayuntamientos, incluidos los de pequeño tamaño, son un instrumento adecuado para la fiscalización por parte de los organismos superiores, en este caso las Delegaciones de Gobierno o los órganos de control Externo, como son el Tribunal de Cuentas, o los organismos autonómicos equivalentes. LOBBY Y COMPLIANCE ¿Qué hacen los lobbies, relaciones institucionales o tráfico de influencias? En el Primer Congreso internacional sobre el Lobby y el Compliance, celebrado por la World Compliance Asociation los días 22 y 23 de septiembre, tanto los lobistas como los altos cargos han defendido que se trata de una actividad lícita, legal, democrática y necesaria, no un poder en la sombra con actuaciones delictivas. LA SENTENCIA DEL DÍA El Tribunal Supremo dicta la primera sentencia sobre la aplicación de la nueva Ley de apoyo a personas con discapacidad El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo aplica por primera vez la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. JURISPRUDENCIA La compañía eléctrica que dio de baja el contrato de suministro no puede reclamar lo consumido hasta la retirada del contador La interpretación de la compañía que entiende que hasta que no se lleve a cabo la retirada del contador no se da de baja el servicio es una interpretación interesada y claramente abusiva. Exclusión de un licitador que subió a la Plataforma de Contratación el archivo de la oferta técnica vacío La prueba aportada revela que el archivo se insertó vacío por error desde el equipo del licitador, no por alguna incidencia técnica de la Plataforma, y el resguardo generado acredita la presentación del documento pero no su contenido. Orden de alejamiento para el padre que suministraba dióxido de cloro a su hija de 12 años para protegerla de virus y radiaciones El padre expuso a la menor una situación objetiva de riesgo que provocaría efectos perjudiciales para su salud e integridad física y no existe evidencia científica de que sea eficaz para tratamiento o prevención de la Covid-19, ni de ninguna patología. ¿Pueden los abuelos solicitar la concreción horaria para cuidar de los nietos? Para el cuidado de hijos basta con probar la existencia de los menores, tratándose de nietos los abuelos deben probar los parámetros, alcance, contenido y justificación de las circunstancias familiares.

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