LA LEY Mediación y Arbitraje nº 11, abril-junio 2022

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Estimado suscriptor: en este boletín presentamos el número 11 de nuestra publicación especializada LA LEY Mediación y Arbitraje. A continuación, podrá encontrar también el contenido habitual del Diario La Ley. LA LEY Mediación y Arbitraje nº 11, abril-junio 2022 Sumario Tribuna Acerca de la necesaria confluencia entre arbitraje y contratación pública Roger Canals Vaquer Socio del Departamento de litigación y arbitraje de Arco Abogados y Asesores Tributarios, S.L.P. La expansión del arbitraje y de la contratación pública en el mundo actual, y en nuestro país, es un fenómeno incontestable. Tales realidades, ambas en fase expansiva en España y en nuestro entorno inmediato, están condenadas, más pronto que tarde, a confluir, pues el elenco de materias de Derecho Administrativo no se agota en la interpretación, ejecución, terminación y liquidación de los contratos públicos. Estudios Los acuerdos extrajudiciales en las reclamaciones privadas de daños por infracción de las normas de la libre competencia (El tercer pilar) Enrique Sanjuán y Muñoz Magistrado especialista mercantil por el CGPJ. Profesor de Derecho mercantil de la Universidad de Málaga. Los arts. 18 y 19 de la Directiva de Daños 2014 recogen, en desarrollo de lo dispuesto en los considerandos 5 y 48 de la misma, la posibilidad de resolver las cuestiones relativas a la reclamación de daños por los particulares afectados por la infracción de las normas de defensa de la competencia, a través de Acuerdos Extrajudiciales o Consensual Dispute Resolution. Entre ellos no solo caben procesos de arbitraje o mediación sino cualquier otro posible que permita resolver dichas cuestiones al margen de los tribunales y tanto se haya iniciado o no la acción por ante los mismos. Esto plantea el ya antiguo problema de la posibilidad de aplicación del derecho de la competencia (como normas de orden público en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) en esos procedimientos, expedientes o negociaciones alternativos y los efectos transnacionales que de ello se pueden derivar. El presente trabajo analiza dichos aspectos adaptado a nuestra normativa nacional concluyendo la existencia de problemas no resueltos que han de serlo en los próximos años en su aplicación práctica. El árbitro ante un procedimiento arbitral tensionado: entre la desafección y la falta de buena fe procesal de las partes María Rosa Gutiérrez Sanz Catedrática de Derecho Procesal. Universidad de Zaragoza. Árbitro Hace tiempo que se empezó a vislumbrar que el arbitraje, que había surgido como una solución para resolver disputas sin batallas judiciales costosas y prolongadas, estaba empezando a parecerse más al problema que a la solución y que aquello que una vez fue un método rápido y rentable para resolver disputas comerciales internacionales, ahora, a menudo se atasca en procedimientos legales largos y costosos. En gran medida los responsables de esta perversión han sido las partes qué, con sus comportamientos, han ido trocando el procedimiento arbitral en un procedimiento en que el principio de flexibilidad es usado de forma retorcida, provocando procedimientos tediosos y, en algunos casos, más largos, costosos e insatisfactorios que los procesos judiciales. Práctica en mediación y arbitraje Actualidad de la solución de controversias por el dictamen de experto independiente José Carlos Fernández Rozas Director de la Revista El dictamen de experto (expert determination) es un ADR de carácter heterocompositivo en clara expansión, que encomienda a una persona o personas, o a una institución, de reconocida experiencia en un sector de actividad, para la resolución de su controversia con carácter vinculante para las partes. Sus características de rapidez, bajo coste, informalidad y confidencialidad han popularizado su empleo en varios sectores relacionados con cuestiones técnicas y de valoración como operaciones de fusión y adquisición de empresas, licencias de propiedad intelectual, contratos de construcción, o concesiones mineras. Más que una respuesta a ciertas experiencias insatisfactorias del arbitraje, pues ambos mecanismos son más complementarios que antagónicos, debe su éxito a sus posibilidades de adaptación a determinados contenciosos. Carente por el momento de una regulación legal España, su práctica está generalizada en muchos países y es objeto de progresivo tratamiento en prestigiosos centros administradores de controversias junto al arbitraje y a la mediación. Las nuevas enmiendas a las Reglas del CIADI y su rol de mejorar y hacer más eficiente el sistema de solución de controversias inversionista-Estado Javier Ferrero Asociado Principal de Estudio Echecopar Asociado a Baker & McKenzie International (Lima) Las nuevas enmiendas a las Reglas del CIADI entrarán en vigencia en julio de este año luego de un proceso de consulta de 5 años. Estas enmiendas son las más extensas hasta el momento y el resultado de seis Documentos de Trabajo. Las nuevas enmiendas incorporan mejoras relevantes al sistema del CIADI para la solución de controversias inversionista-Estado, con el objetivo de contar con un mecanismo más eficiente, transparente y rentable. Entre las modificaciones más relevantes se encuentran plazos específicos para la emisión de decisiones y laudos por los Tribunales Arbitrales, regulaciones sobre financiación de terceros, consolidación o coordinación de procedimientos arbitrales, conferencias de gestión de casos, un procedimiento de arbitraje acelerado, así como nuevos procedimientos sobre mediación y hechos. En definitiva, las nuevas enmiendas de las Reglas del CIADI son el camino correcto hacía un sistema de arbitraje inversionista-Estado más adecuado y balanceado en beneficio de todos los usuarios del mismo. Regulación Los medios adecuados de solución de controversias en el Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia Rafael Hinojosa Segovia Profesor Titular de Derecho Procesal. Universidad Complutense de Madrid En el presente artículo el autor realiza un examen de los ahora denominados medios adecuados de solución de controversias en el Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia pronunciándose por el carácter voluntario de los mismos al estar basados en la libertad de las personas. Mediación penal en España Josefa Teresa Roselló Monserrat Abogada. Socia del Departamento de Litigación y Arbitraje de J&A Garrigues, S.L.P. En determinados casos la respuesta penal tradicional a ciertos conflictos no supone una satisfacción óptima ni para la víctima, ni para el infractor, ni tampoco para la sociedad en general. Las ventajas de la mediación penal, como método complementario de la función ejercida por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal son claras y, sin embargo, los datos que arrojan las estadísticas oficiales en España conducen a pensar en la pérdida de una oportunidad para mejorar y modernizar la Administración de Justicia. El planteamiento en el que coexisten los modelos de Justicia Retributiva y Justicia Restaurativa, aboga por obtener una mejor respuesta de los juzgados y tribunales penales a la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva como medio para obtener una resolución judicial de mayor calidad que repare de manera integral a la víctima, responsabilice de sus actos al infractor y evite el enquistamiento del conflicto para el futuro. Pasados más de cinco años desde las primeras reformas legislativas se evidencia la necesidad de continuar en la senda entonces marcada supliendo las carencias normativas actuales y evitando que se generan recelos en las partes implicadas a la hora de apostar por la mediación penal como método de resolución de conflictos. Medios alternativos de solución de los conflictos de convivencia en la Ley 3/2022, de 24 de febrero, de convivencia universitaria 25 febrero 2022 Procedimiento de resolución alternativa de litigios de los usuarios de transporte aéreo sobre los derechos reconocidos en el ámbito de la Unión Europea en materia de compensación y asistencia en caso de denegación de embarque, cancelación o gran retraso, así como en relación con los derechos de las personas con discapacidad o movilidad reducida (Orden TMA/201/2022, de 14 de marzo) Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia, que incluye un Título sobre «Medios adecuados de solución de controversias en vía no jurisdiccional» (22 abril 2022) Jurisprudencia La acción de anulación contra los laudos de las Juntas Arbitrales de Transporte Juan Gaitan Abogado La presente crónica examina diversas decisiones procedentes de los Tribunales de Justicia en relación con la anulación de los laudos emanadas por las Juntas Arbitrales de Transportes. Asunto PL Holding: el limitado alcance de la decisión del Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad del arbitraje de inversiones derivado de un convenio arbitral ad hoc con el Derecho de la Unión. Iñigo Iruretagoiena Agirrezabalaga Profesor Agregado de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU) El Tribunal de Justicia (TJ), mediante la sentencia dictada en el asunto PL Holdings, ha declarado que los arts. 4.3º TUE y 344 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que permite a un Estado miembro celebrar con un inversor de otro Estado miembro un convenio arbitral ad hoc que posibilita continuar un procedimiento iniciado sobre la base de una cláusula arbitral, de idéntico contenido a ese convenio, recogida en un APPRI celebrado entre esos dos Estados miembros y que se considera nula por ser contraria al Derecho de la Unión. Este trabajo pretende mostrar el limitado alcance de esta sentencia, que impide cerrar el debate relativo a la compatibilidad del arbitraje de inversiones derivado de convenios arbitrales individuales celebrados entre un Estado miembro e inversores de otro Estado miembro. Acción de nulidad frente a un laudo arbitral emitido por el Comité Jurisdiccional de la Real Federación Española de Fúbtol Yeray Romero Matute Profesor Universidad San Jorge de Zaragoza Doctorando en Universidad de Murcia En la esfera del deporte, las resoluciones de carácter eminentemente deportivo y/o disciplinario no suelen necesitar del auxilio de los tribunales ordinarios para el cumplimiento efectivo de las mismas. Normalmente, en estos casos, tanto las federaciones deportivas como las ligas profesionales se sirven de ciertos «mecanismos» internos a través de los cuales consiguen que la parte sancionada cumpla con el fallo de la decisión. No obstante, hay ciertas resoluciones deportivas que se escapan del control de dichas entidades y, por lo tanto, se precisa de la asistencia de los tribunales ordinarios. Por esta razón, cabría preguntarse ¿cómo es posible que una resolución deportiva pueda recurrirse ante la jurisdicción ordinaria? A este respecto, al hilo del comentario de la STSJ Madrid 10 diciembre 2021, se tratará de dar respuesta a la pregunta planteada en relación con la solicitud de nulidad de un laudo arbitral emitido por el Comité Jurisdiccional de la Real Federación Española de Fútbol. Verificación de la existencia de una cláusula de sometimiento a arbitraje ¿cabe el control de oficio? Rafael Arenas García Catedrático de Derecho internacional privado. Universitat Autònoma de Barcelona En esta breve nota se comenta tan solo una de las cuestiones que aborda la SAP Madrid 11ª 10 de febrero de 2022, la referida a la forma en que ha de apreciarse la existencia de una cláusula compromisoria, lo que nos permitirá volver sobre un tema recurrente no solamente en relación con el arbitraje: la petición de que el órgano jurisdiccional utilice su capacidad de actuación de oficio a fin de suplir la inactividad o los errores de alguna de las partes. Una inactividad o unos errores que habrían conducido a un perjuicio para la parte que ésta pretendería resolver instando la actuación de oficio del órgano jurisdiccional. Prohibición de revisión del fondo del asunto en sede de execuátur de laudos arbitrales extranjeros María José Castellanos Ruiz Profesora Ayudante Doctora de Derecho Internacional Privado, Universidad Carlos III de Madrid En el Auto del TSJ de Madrid de 9 de marzo de 2022 se acuerda conceder al execuátur en España de un laudo arbitral dictado en Suiza. Si bien como la parte demandada no alega, ni prueba ningún motivo de oposición a dicho execuátur, el TSJ procede a analizar los motivos de denegación que puede alegar de oficio, entre los que se encuentra la contrariedad manifiesta con el orden público del Estado requerido, no encontrando que se haya vulnerado de forma alguna el orden público español. Aunque, tal y como señala el TSJ, el principio de ausencia de revisión en cuanto al fondo rige el Convenio de Nueva York de 1958, lo cierto es que en ocasiones tiene un difícil encaje con el análisis del orden público. Así que, más allá del análisis del Auto en cuestión, se ha procedido a estudiar cuándo los tribunales han aplicado el orden público en sede del execuátur y cuando lo vienen utilizando en sede de anulación del laudo. En sede de execuátur se sigue una interpretación restrictiva del concepto de orden público, quizás porque el Convenio de Nueva York de 1958 acoge un sistema simplificado de obtención de execuátur, que favorece la eficacia internacional del laudo arbitral. Sin embargo, en sede de anulación de laudos, desde el año 2015, los tribunales han venido recurriendo a una interpretación extensiva del orden público, tendencia que ha cambiado a raíz de las últimas sentencias del Tribunal Constitucional. Arbitraje de equidad, motivación y valoración de la prueba Ana Fernández Pérez Profesora Titular de Derecho internacional privado. Universidad de Alcalá La Sentencia trae causa de una acción de anulación presentada por Iberdrola contra el laudo arbitral n.o 1/2022, expediente de arbitraje nº2, dictado por el Colegio Arbitral de Consumo de Guadalajara en fecha de 15 de noviembre de 2021. El recurrente alegó vulneración del orden público, por error patente y manifiesto de motivación, al amparo de los arts. 41.1 f) y 37.4º de la Ley de Arbitraje en relación con el orden público procesal por infracción del art. 24.1º CE por incorrecta valoración de la prueba. La Comunidad de propietarios, como parte demandada, contestó alegando que el laudo cuya anulación se pretendía se dictó en equidad (por serlo de consumo y a falta de sumisión a arbitraje de derecho), que está fundado en la prueba documental y; que el laudo contiene una motivación que es acorde a la resolución del conflicto que se ha presentado ante el tribunal arbitral. El tribunal rechaza la anulación del laudo por considerar que no va en contra del orden público. El error patente o absurdo en el laudo arbitral Frederic Munné Catarina Abogado, doctor en Derecho, Presidente del Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB) Absurdo no siempre es sinónimo de erróneo. El «error» en la valoración de la prueba o en la aplicación del derecho en un laudo arbitral, en términos generales, no es susceptible de revisión en sede judicial. Lo absurdo es lo irracional, ilógico o arbitrario, de forma que entre las premisas que fundamentan el laudo y las conclusiones que sustentan la decisión falta el necesario enlace que permita calificar ese razonamiento como «motivación» lógica, según las reglas del criterio humano. No lo es, la mera discrepancia en la valoración fáctica o en la aplicación del derecho. Notas El incidente de nulidad de actuaciones ¿Otra vía más para entrar a conocer del fondo? Francisco G. Prol Pérez Abogado y árbitro Dentro del conjunto de decisiones judiciales que se han ido tomando sobre lo que ya puede denominarse como la «saga Mazacruz», parece que no se le ha prestado mucha atención al Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 52/2017 de fecha 9 de septiembre de 2021, quizás porque, al tener una fecha posterior a la STC de fecha 15 de febrero de 2021 (que es una de las recientes decisiones del Tribunal Constitucional que han venido a precisar la doctrina de dicho tribunal en punto a las facultades del juez controlador de la validez del laudo), no se esperaba que la decisión sobre un incidente de nulidad de actuaciones (que, como veremos después, tiene un cierto carácter «pre-recurso de amparo»), pudiese ser otra que la desestimación del incidente de nulidad interpuesto. Nulidad del laudo por indefensión tras una notificación deficiente Nuria Marchal Escalona Profesora Titular de Derecho internacional privado. Universidad de Granada La necesidad de que la notificación se haga respetando las más elementales garantías de defensa, no es una exigencia desconocida en el ámbito del arbitraje. En el presente trabajo abordaremos el idioma en el que debe realizarse la notificación arbitral transfronteriza y, también, los posibles elementos a tener en cuenta para saber si, a pesar de ser la notificación regular, según el régimen legal aplicable, la notificación sin la oportuna traducción es causa o no de indefensión a fin de declarar nulo el laudo dictado. Posibilidades que el arbitraje tiene en el ámbito del seguro privado, especialmente en el marco de los contratos de seguros José Fernando Merino Merchán Letrado del Consejo de Estado y Cortes Generales. Arbitro y Mediador De hecho, cada vez es más frecuente el uso del instituto arbitral en el marco de las pólizas de seguros, tanto individuales como colectivas. Avalan esa tendencia la amplia formulación contenida en el art. 2 LCS, en relación con el art.1255 Cc; y de otra parte, la Ley de Arbitraje (LA) no establece ninguna indisponibilidad objetiva o subjetiva en materia de contratos de seguros (art. 2 LA). De nuevo sobre la independencia e imparcialidad de las instituciones arbitrales David Jurado Beltrán Abogado. Árbitro Muy recientemente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha tenido ocasión de pronunciarse una vez más sobre tema tan sugerente, lo que me permite plantear alguna nueva reflexión a la vista de las clarificadoras consideraciones que aporta la referida resolución judicial de la que ha sido ponente la Magistrada D.ª María Eugènia Alegret. Subsistencia del compromiso arbitral tras la extinción del contrato del que forma parte Manuel de Lorenzo Abogado. Director del Departamento de Derecho Privado. Bufete Navarro & Asociados La nulidad o extinción de un contrato podría llevarnos a pensar que, teóricamente, eso supondría la falta de eficacia de todo su clausulado por entero. Sin embargo, la singularidad del convenio arbitral radica en su separabilidad, es decir, su autonomía, que le permite mantenerse incólume a pesar de la potencial ineficacia del contrato en el que se inserta o incluso si éste hubiese finalizado su vigencia por mutuo disenso de las partes. La acción de anulación de los laudos arbitrales ante el Tribunal Constitucional Jose Piñeiro Socio de Cases & Lacambra Fabio Virzi Socio de Cases & Lacambra El Tribunal Constitucional dictó una sentencia el 4 de abril de 2022 mediante la que estimó un recurso de amparo contra una sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que estimó una acción de anulación de un laudo arbitral. Cronología de decisiones Selección de las resoluciones destacadas dictadas por los Tribunales españoles Jurisprudencia de la Unión Europea La Corte Suprema Argentina confirma la Ejecución de un laudo arbitral extranjero en el asunto Milantic Trans SA Roberto Carlos Hermida Representante en la Argentina de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje La jurisdicción belga anula un laudo arbitral en un arbitraje de inversiones entre MSC y la República de Polonia (PCA Case no2015-18) La Cour d'Appel de París confirma que un laudo CCI definitivo anulado en Bénin debe ser reconocido y ejecutado en Francia Actualidad institucional VIII Edición del Open de Arbitraje 2022 (4 y 5 mayo 2022) Acuerdo entre el CIAM y la Asociación Madrid Capital Mundial de la Construcción (4 mayo 2022) CIAM publica sus primeras estadísticas relativas a los años 2020-21: Primeros 10 casos alcanzados (23 mayo 2022) Posición adoptada por la Unión Europea en el Consejo Administrativo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) (17 marzo 2022) El Consejo Administrativo del CIADI aprueba un conjunto completo de enmiendas a sus normas fundamentales (21 marzo 2022) Informe sobre conocimiento, uso y percepción de arbitraje, mediación y otros MASC La Corte Española de Arbitraje y la Asociación Española de Banca unen fuerzas para impulsar el arbitraje en España (28 abril 2022) Respaldada por una treintena de abogados nace la Corte Extremeña de Arbitraje (29 abril 2022) El Tribunal Arbitral de Barcelona renueva su junta directiva y elige a Frederic Munné como nuevo presidente (10 mayo 2022) Noticias «Sorbonne arbitrage» un sello para promover el arbitraje dentro y fuera de París (14 febrero 2022) Según el Abogado General Collins, un laudo arbitral puede ser una resolución pertinente a los efectos del Reglamento Bruselas I pese a que tal laudo está excluido del ámbito de aplicación de dicho Reglamento (5 mayo 2022) Schinazi, Mikaël, The Three Ages of International Commercial Arbitration: 163 (Cambridge Studies in International and Comparative Law, Series Number 163),Cambridge University Press, 2021, 384 pp; ISBN-10:1108835171. ____________________________________ DIARIO LA LEY, 10100, de 29 de junio de 2022 TRIBUNA Responsabilidad del administrador por deudas de la sociedad. el patrimonio del empresario, en riesgo Benjamín J. Prieto Socio de Andersen y responsable del Departamento Procesal Elena Aupí Abogada de Andersen Cuando una sociedad es deudora ante un tercero, el principio general determina que los administradores no responden personalmente de las deudas de la empresa. No obstante, existen tres importantes excepciones, dado que la Ley de Sociedades de Capital atribuye legitimación a los acreedores de la sociedad para instar cualquiera de las tres las acciones que contempla la normativa: la acción individual (art. 241 LSC); la acción social (art. 238 ss. LSC) y la acción de responsabilidad por deudas (art. 367 LSC). En el presente artículo se examinan estas tres vías, con análisis de sus respectivos presupuestos TRIBUNA Comentarios sobre la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña en materia de usura en las tarjetas revolving y Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2022 Marta Alemany Castell y Javier Pellejero Abogados Alemany & Asociados Si bien la sentencia comentada reitera que, para hacer la comparativa en materia de tarjetas revolving, debemos acudir a los tipos habituales de esta tipología concreta de productos financieros, el Tribunal Supremo sigue sin establecer un umbral claro respecto de lo que puede o no puede considerarse usurario en materia de tarjetas revolving, dejando que sean los propios Juzgados de Primera Instancia y las Audiencias Provinciales, los que determinen cuando nos encontramos ante una tarjeta revolving usuraria y cuando no. LA SENTENCIA DEL DÍA No es usurario el interés del 22,95% de un crédito revolving si el interés normal del dinero para estas operaciones crediticias era del 20,62% El término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del interés normal del dinero es el correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de las tarjetas revolving, dentro de la categoría más amplia de créditos al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica. JURISPRUDENCIA Arrendataria de locales gravados con hipoteca que debía pagarse con las rentas, y que tras convertirse en acreedora hipotecaria ejecuta la hipoteca Enriquecimiento injusto. La interposición por la arrendataria de la demanda de ejecución hipotecaria requiere el impago de las cuotas hipotecarias, lo que acredita el impago de las rentas por la propia arrendataria, que pactó destinarlas directamente al abono de las cuotas hipotecarias. Es decir, se produce un enriquecimiento injusto para la arrendataria, que no paga rentas y, además, ejecuta la hipoteca por la totalidad de lo que con dichas rentas debía cubrir. La AN rechaza que Hacienda pueda suprimir lo deducido por un contribuyente que donó a la Iglesia 500 euros como entidad beneficiaria del mecenazgo Al margen de que la liquidación impugnada no concreta cuál de los requisitos pudiera no cumplirse, la justificación aportada por el actor acredita cumplidamente la cuantía donada y la realidad de su efectividad y su fecha.  Los jueces imponen el teletrabajo solicitado cuando la empresa no ofrece razones objetivas La sociedad se limitó a afirmar que las circunstancias en las que se desarrolla el teletrabajo "no son idóneas para la buena marcha de la empresa". Un Juzgado cuestiona al TJUE sobre la conformidad con el Derecho comunitario de la nueva Ley de interinos Ante las contradicciones que observa entre la Ley 20/2021, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia del TJUE que la interpreta, eleva al Tribunal europeo cinco cuestiones prejudiciales sobre el ajuste a la cláusula 5 del Acuerdo de la nueva Ley y de la doctrina de sentada por el TS en relación con los efectos del abuso en la situación de temporalidad.

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