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| Estimado suscriptor: en este boletín presentamos el número 3 de nuestra publicación especializada LA LEY COMPLIANCE PENAL. A continuación, podrá encontrar también el contenido habitual del Diario La Ley. LA LEY COMPLIANCE PENAL, Nº 3 | Presentación y sumario Dirigida por el Magistrado de la Sala 2ª del Tribunal Suprmeo Vicente Magro Servet, junto a la Subdirectora Raquel Montaner Fernández, Profesora de Derecho penal en la UPF y la Coordinación académica de Beatriz Goena Vives, Profesora asociada de Derecho penal en la UPF y Anna Núñez Miró, Directora del Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal, la revista analiza trimestralmente el mundo del cumplimiento normativo en el ámbito jurídico y empresarial. |  | EDITORIAL | La «autopuesta» en peligro de la empresa que carece de cumplimiento normativo y sus consecuencias Vicente Magro Servet Magistrado del Tribunal Supremo | | ESTUDIOS | Autoría y participación de los órganos de administración en el ámbito de estructuras empresariales Carlos Martínez-Buján Pérez Catedrático de Derecho penal Se estudian tres cuestiones fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de administración en el ámbito de estructuras empresariales: la responsabilidad del administrador directivo por el comportamiento de los subordinados en el caso de los delitos comunes; la utilización de administradores que desconocen sus obligaciones jurídicas en el caso de los delitos especiales que presuponen la infracción de un deber; la utilización del llamado «instrumento doloso no cualificado». Con respecto a tales cuestiones se exponen las diversas soluciones ofrecidas por la doctrina y la jurisprudencia y, en su caso, se añade la solución que se deriva de la concepción significativa del delito. | | La acción de las personas jurídicas: límites de una ficción Pablo Sánchez-Ostiz(1) Catedrático de Derecho Penal La extensión de la responsabilidad penal a las personas jurídicas pone de manifiesto que las categorías doctrinales del Derecho penal resultan inadecuadas para ellas, lo cual conduce a un uso equívoco del lenguaje en esta materia. En sentido estricto del lenguaje, las personas jurídicas no actúan y por tanto no delinquen, ni es posible sancionarlas en el mismo sentido que hacemos con las personas físicas. Procede entonces emplear el lenguaje con precisión, y respetando los límites de la ficción jurídica que sirve de base a los entes colectivos como sujetos en Derecho. Estos límites habrían de llevar a verlas, no como sujetos de responsabilidad penal, sino como instrumentos peligrosos al servicio de quienes delinquen. Ofrecen suficiente interés como para construir un «Derecho de cosas». | | Cuestiones básicas sobre la prueba del criminal Compliance en el proceso penal Percy García Cavero Universidad de Piura (Perú) El artículo aborda tres cuestiones básicas de la prueba del criminal compliance en el proceso penal instaurado en contra de una persona jurídica. La primera está referida a la prueba más apropiada para acreditar que la persona jurídica ha implementado adecuadamente un criminal compliance con medidas de prevención idóneas. La segunda se ocupa de a quién le corresponde la carga de probar este dato. Y la tercera responde a la cuestión de cuál es el estándar probatorio que se debe alcanzar. | Reestructuración empresarial y responsabilidades de los administradores sociales tras la introducción del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho español Óscar Serrano Zaragoza Fiscal de Delitos Económicos de la Fiscalía Provincial de Barcelona y Colaborador Académico de ESADE Law School En el caso en el que los administradores sociales infringiesen el deber legal establecido en el art. 31 bis del CP —deber consistente en la obligación de los administradores sociales de establecer y conformar una organización o estado de cosas en el seno de la persona jurídica reductor o minimizador del riesgo jurídico-penal de que una persona física integrada en las mismas cometa un delito en su beneficio—, su correlativa responsabilidad societaria abarcaría la totalidad del perjuicio patrimonial generado al patrimonio social a consecuencia de la infracción de dicho deber. | | SECTORES | ¿Compliance en la universidad? A propósito del cumplimiento normativo Piedad González Granda Catedrática de Derecho Procesal Podría afirmarse que el marco normativo afectante a la Universidad española está en una crisis que ha ido gestándose a lo largo del tiempo, pero que parece haber eclosionado justo este año 2020, que hará historia por otras razones, y en el que por ello mismo conviene no aumentar el desasosiego y la incertidumbre en institución alguna con reformas legislativas indeseadas por amplios sectores implicados en las mismas. Por razones diversas se han entremezclado en el debate afectante a la Universidad temas tan diversos como los Códigos éticos, el régimen disciplinario de los estudiantes o el Estatuto del Personal Docente e Investigador. Por ello, el momento no puede ser más indicado para propiciar una reflexión serena al respecto, y esto pretende este breve escrito, cuyo fruto puede sintetizarse en la oportunidad de aprovechar convenientemente la deseable influencia de la finalidad preventiva del sistema de Compliance en los términos que se exponen a continuación, así como en la necesidad de deslindar conceptos, tratando de ayudar modestamente al legislador en dicho cometido. | | La Directiva Whistleblowing y su incidencia sobre la labor del Compliance Officer y el abogado Beatriz Saura Alberdi Doctora en Derecho y Abogada especialista en Derecho Penal económico, de empresa y Compliance Eloy Velasco Núñez Doctor en Derecho y Magistrado de la Audiencia Nacional La Directiva 1937/2019 relativa a la protección de los denunciantes de corrupción, conocida como Directiva Whistleblowing, afectará, una vez traspuesta, a la labor de los Compliance officers de las corporaciones privadas e incluso en el sector público. El presente artículo analiza el ámbito objetivo (sobre qué materias cabe denunciar) y subjetivo (quién queda protegido si lo hace en un contexto laboral) sobre el que recae la protección que la norma da a quien denuncia corrupción frente a las posibles represalias que por hacerlo de buena fe adopte la corporación, y más importante, la afección que pueda tener y la responsabilidad en que pueda incurrir el Compliance officer y también el Abogado —sea interno o externo— de la empresa cuando asesore en las labores de prevención de la corrupción en materias comunitarias. | Precios de transferencia y delito fiscal. La responsabilidad penal del órgano de gobierno y el órgano de administración en el marco de las operaciones vinculadas M. Alejandra Vargas Ovalle Profesora de Derecho penal En el marco de la economía de la globalización resulta cada vez más frecuente un modelo de empresa amplio, internacionalizado, tendente a la deslocalización, que desarrolla su actividad social mediante figuras asociativas (como son los grupos de empresas o empresas asociadas), o con intervención de personas, entidades o empresas vinculadas. En todos estos casos es habitual que se realicen intercambios comerciales intragrupo a los que resultan de aplicación las normas de determinación de precios de transferencia utilizadas a efectos tributarios, de cuya regulación se derivan posibles responsabilidades penales y extrapenales en el seno de las empresas. Por ello, cobra especial relevancia en el ámbito de las operaciones vinculadas la necesidad de extremar la diligencia por parte de órganos de administración y órganos de gobierno de las sociedades, a la hora de establecer políticas de planificación fiscal a nivel nacional e internacional. En suma, las normas para la determinación de los precios de transferencia implican deberes de gestión, supervisión y control que se materializan en la adopción de estrategias de planificación fiscal y control financiero, que deben quedar debidamente integradas en las políticas internas de compliance de la sociedad, asegurando con ello el cumplimiento normativo de la organización, y previniendo de manera eficaz posibles responsabilidades individuales y colectivas en materia tributaria. | | OTRAS ÁREAS DE CUMPLIMIENTO | La gestión del Compliance como una oportunidad para mejorar la sostenibilidad de las cadenas de suministro Oriol Montanyà Vilalta Profesor de la UPF Barcelona School of Management El artículo empieza con una introducción al concepto Supply Chain, que aparece a finales del siglo pasado para dar un salto cualitativo y cuantitativo en la gestión logística. Uno de los factores esenciales de esta evolución ha sido la asunción de los postulados empresariales que se basan en la satisfacción de los cinco stakeholders: clientes, trabajadores, proveedores, sociedad e inversores. Bajo este paradigma, la RSC y el Compliance se unen para convertirse en un elemento transversal y estratégico, encargado de determinar las obligaciones y buenas prácticas que se ubiquen en el punto óptimo de sostenibilidad, donde confluyen los intereses sociales, ambientales y económicos. | | ACTUALIDAD PROFESIONAL | Buen Gobierno Corporativo de las sociedades mercantiles y Compliance Juan Cuenca Márquez Asociado sénior del área mercantil de Roca Junyent La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificaba la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal implementó un nuevo régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas en España. Dicha reforma conllevó, en la práctica, cambios relevantes en la estructura orgánica de las sociedades de capital; impactando, en consecuencia, sobre los procesos de toma de decisiones en el seno de éstas —esto es, sobre el gobierno corporativo—. El objetivo de este trabajo es doble: por un lado, repasar la evolución histórica de la normativa sobre el gobierno corporativo de las sociedades de capital, y en especial, durante la última década en España, desde que se aprobara la reforma del Código Penal; y, por otro lado, reflexionar acerca de si cabe y, en su caso, en qué medida, ayudar a los administradores a superar, mediante el Compliance, la Hypegiaphobia o miedo a la toma de decisiones. | | La complejidad del peritaje en compliance Rafael Orellana de Castro Abogado y perito calígrafo judicial Este trabajo aborda las consecuencias que ha tenido la incorporación de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el Código Penal del año 2010 en la función del perito. Se expone la falta de una regulación general de la figura del perito judicial, demandando la creación de un Estatuto Jurídico que reconozca sus derechos y sus obligaciones. Se aborda también la complejidad del peritaje en compliance, los delitos afectados, así como las diferentes especialidades forenses que podrían intervenir en un asunto judicial de este tipo. También se describe la dificultad de identificar una especialidad concreta y única para el perito en compliance, a la vista de la gran diversidad de áreas en las que este perito puede informar. Se detallan los tipos de informe que se pueden solicitar cuando es precisa la intervención de un perito de esta especialidad, y cómo debería actuar para evitar exponer valoraciones jurídicas en su informe. Se ofrecen algunas recomendaciones sobre la manera de proponer el objeto de la prueba a desarrollar un informe pericial, y, por último, se insiste en la necesidad de aprovechar las entidades colegiales para consolidar la función del perito en compliance y fomentar su designa. | Cuestiones prácticas sobre la función de cumplimiento del órgano de control. Algunas preguntas y respuestas desde la experiencia María Tornos de Gispert Compliance Officer de la Comisión de Buenas Prácticas de una Fundación. Consultora en compliance En el ámbito del cumplimiento normativo suele ocurrir que las normas o recomendaciones existentes para desarrollar e implementar Programas de Cumplimiento normativo establecen el «deber ser», esto es, el contenido de obligaciones a ser cumplidas, pero, a su vez, olvidan explicar o regular con mayor detalle, cómo alcanzar esos deberes. Esa ausencia de guías rectoras sobre el «cómo», sumado al hecho de que la función de compliance no se encuentra regulada, produce que en muchas ocasiones quienes deben desarrollar la función de cumplimiento normativo, entendidos como órgano de control, nos encontremos perdidos o bien huérfanos de normas suficientes que nos ayuden a ejercitar nuestras funciones son seguridad y confianza. Situación que motiva que, mediante el presente, lejos de tratarse de un artículo dogmático sino más bien de una crónica, se pretenda aportar algunas situaciones observadas en situaciones concretas cómo órgano de control, en pequeñas y medianas empresas, a fin de arrojar algo de luz a quienes han asumido el reto de implementar y supervisar el funcionamiento de un Programa de Cumplimiento Normativo. | EN PRIMERA PERSONA | Entrevista al Sr. Francisco Caamaño Domínguez (Catedrático en Derecho Constitucional y ex Ministro de Justicia del Gobierno de España) | | TRIBUNALES | ¿Sobre qué tipos penales debe construirse el programa de gestión de riesgos delictivos en la empresa? Vicente Magro Servet Magistrado del Tribunal Supremo Análisis esquemático de los delitos que en el Código Penal permiten la derivación de responsabilidad penal a las personas jurídicas por delitos de directivos y empleados. | | ¿Qué tan en serio se toma la jurisprudencia argentina los modelos de atribución de responsabilidad penal de personas jurídicas? Un comentario al fallo «Expreso San Isidro» de la Cámara Nacional en lo Penal Económico(1) Juan Pablo Montiel(2) Director del Centro Virtual de Investigación Aplicada en Derecho penal (CRIMINT) Diego Seitún(3) Profesor Adjunto de Derecho procesal penal, Universidad Católica Argentina La responsabilidad penal de personas jurídicas se abre paso, cada vez más, en toda Latinoamérica. En Argentina, conviven dos regímenes distintos de atribución de responsabilidad penal a la empresa. El primero, recepta un modelo mixto (tanto de autorresponsabilidad como vicarial), exclusivamente para delitos de corrupción. El segundo régimen, se encuentra centrado en un modelo de heterorresponsabilidad o vicarial y está regulado para delitos fiscales, contra el orden económico y financiero, aduaneros y cambiarios. Sin embargo, la jurisprudencia no parece haber adoptado, con solidez, los distintos conceptos y consecuencias —tanto sustantivas como procesales— que cada uno de los regímenes trae aparejados. Un reciente pronunciamiento de un tribunal de apelaciones de Buenos Aires ha permitido comprobar esta deficiencia, importando institutos que, claramente, son propios del modelo de autorresponsabilidad para aplicarlos a un proceso penal fundado en un modelo de atribución vicarial. Todo ello, en perjuicio de la persona jurídica. La resolución aparece como excusa no solo para esbozar un comentario crítico de la misma sino, fundamentalmente, para precisar la necesidad de un mínimo dominio de la dogmática de la responsabilidad penal de la persona jurídica y una visión de las graves consecuencias que puede traer aparejado sobre la empresa. | | ACTUALIDAD DEL SECTOR | II Jornada de peritaje en Compliance El evento, en formato webinar, fue coorganizado por COMPCAT-Associació Catalana de Compliance, la Asociación de Probática y Derecho Probatorio y la Associació Catalana de Pèrits Judicials i Forenses, con el patrocinio de Wolters Kluwer, y contó con la participación de reconocidos expertos del ámbito del Compliance y del Peritaje, así como de representantes de las asociaciones coorganizadoras y de otras asociaciones que aceptaron amablemente la invitación, como CUMPLEN-Asociación de Profesionales de Cumplimiento Normativo, World Compliance Association, IOC-Instituto de Oficiales de Cumplimiento y AGACOM-Asociación Gallega de Compliance. | «Derecho penal económico: 101 casos resueltos por el Tribunal Supremo», Eduardo de Urbano Castrillo Dr. Pere Simón Castellano Profesor Contratado Doctor. Facultad de Derecho de la Universidad Internacional de La Rioja La obra analiza el fenómeno de la expansión y auge del Derecho penal económico, tanto por el número y complejidad de las causas relativas a la regulación jurídica de la producción, distribución, consumo y conservación de bienes y servicios, como por su impacto económico y por los efectos que se proyectan, como no podría ser de otra manera, sobre sus autores. | | ____________________________________ | | | DIARIO LA LEY, 9761, 28 de diciembre 2020 | | | PLAN DE CHOQUE DE LA JUSTICIA | Diálogos para el futuro judicial XVI. Justicia y Economía: Poder Judicial y creación de riqueza Álvaro Perea González (Letrado de la Administración de Justicia) Miguel Alfonso Pasqual del Riquelme Herrero (Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la región de Murcia. Magistrado) Juan S. Mora-Sanguinetti (Economista titulado del Banco de España y Abogado)(1) Amanda Cohen Benchetrit (Magistrada especialista en asuntos mercantiles) Raúl Partido Figueroa (Abogado, Arbitro y Profesor de Derecho Procesal en CEU-San Pablo) La dimensión económica y social de la crisis causada por el COVID-19 impone la necesidad de superar los «tabús ideológicos» y los «complejos administrativos» para plantear, al fin, la gran cuestión de cómo puede la Administración de Justicia contribuir al mantenimiento y fortalecimiento del tejido productivo. Seguridad jurídica, confianza, eficacia, tutela de derechos comerciales…son conceptos que desfilan en una mesa para el diálogo en la que una obsesión preside todo el debate: hacer de la jurisdicción algo más que la simple resolución de un conflicto; hacer de la jurisdicción un estímulo para la creación de riqueza. | | DOCTRINA | Situación del cónyuge supérsite en los arrendamientos de vivienda de la L.A.U. de 1964 desde una perspectiva de género Sonia Navarro Rodríguez Abogada. BUFETE YAGÜE-NAVARRO, SCP Durante las dos últimas décadas la cuestión de la situación jurídica en que queda la cónyuge supérstite del arrendatario firmante del contrato de arrendamiento de vivienda sometido a prórroga forzosa ha suscitado la controversia de si debía subrogarse y el nivel de exigencia en relación a los requisitos legales para ello, o si por el contrario debía ser considerada cotitular del arrendamiento. El presente trabajo analiza dicha problemática sobre la base del marco normativo actual, las distintas propuestas de solución, la evolución del criterio jurisprudencial y su reciente flexibilización, para finalizar con algunas reflexiones y propuestas de solución desde una perspectiva de género. | | TRIBUNA | Los delitos de maltrato y abandono animal Paloma Martínez Cimadevilla Magistrada Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior de Justicia de Asturias Análisis de los delitos de maltrato animal y de abandono animal regulados en los artículos 337 y 337 bis, pertenecientes al capítulo IV «De los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos», del Título XVI, del Libro II del Código Penal, en su nueva redacción, en vigor desde el 1 de julio de 2015, tras su modificación por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. | | Algunas consideraciones sobre el tratamiento de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales en España, a propósito del nuevo Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual María Perandones Alarcón Abogada En el presente trabajo se analiza desde una perspectiva general la forma en que el legislador español ha abordado la regulación de los tipos penales relativos a la libertad e indemnidad sexuales en las sucesivas reformas que han tenido lugar durante los casi veinticinco años de vigencia del Código Penal de 1995; poniendo todo ello en relación con el reciente Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual que viene de nuevo a modificarlos partiendo de que las violencias sexuales no son una cuestión individual, sino social; ni su problemática coyuntural, sino estructural. | | Cooperación internacional en materia de trata de seres humanos Begoña Castro Jover Abogada El presente trabajo realiza una aproximación desde los documentos internacionales, regionales y de la Unión Europea de cooperación internacional para la persecución de los delitos de carácter transnacional cometidos por grupos criminales organizados, centrándose en el delito de trata de seres humanos, que se ha convertido en uno de los negocios más lucrativos después del tráfico de drogas y de armas. Asimismo, se realiza una breve descripción del contenido de cada uno de los instrumentos de cooperación internacional, regional y en el ámbito de la Unión Europea, finalizando con una enumeración de medidas que deben ser adoptadas por los distintos Estados para garantizar la efectividad de la prevención, la persecución y la protección de las víctimas, entre las que adquieren especial relevancia, el fortalecimiento de la cooperación judicial y policial, la promoción de campañas de visibilización, sensibilización y concienciación, así como la regulación para la desincentivación de la demanda de aquellos servicios que se nutren principalmente de víctimas explotadas. | | COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA | En caso de retroacción de actuaciones la administración debe culminar el procedimiento en el plazo que reste desde que se realizó la actuación procedimental causante de la indefensión Benjamín Górriz Gómez Juez sustituto En caso de que se acuerde la retroacción de las actuaciones administrativas surge la duda de si ello afecta o no al cómputo del plazo de caducidad del procedimiento. La sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2020 (Sec. 5ª, rec. casación 6378/2018, ponente D. Francisco Javier Borrego Borrego), aborda la cuestión y declara que la Administración debe culminar el procedimiento y notificar al interesado la resolución, «en el plazo que reste desde que se realizó la actuación procedimental causante de la indefensión del interesado». | | LA SENTENCIA DEL DÍA | Denegación del desahucio de la demandada de la vivienda que ocupa, construida por ella y su ex marido sobre un terreno propiedad de su suegro La demandada goza de título para oponerse al desahucio, y tal título deriva de la contribución a la construcción de la vivienda en el suelo del demandante. Por tanto, la situación por la que ocupaba junto a su marido la vivienda no era la propia de una precarista, ni puede calificarse como tal el uso que siguió haciendo después del divorcio. | | JURISPRUDENCIA | Clasificación como privilegiado del crédito del arrendador financiero aunque no acuda a la reunión convocada por el mediador concursal La reserva de dominio en favor del financiador es equiparable a un derecho real de garantía y por ello el crédito correspondiente queda incluido entre los créditos con privilegio especial del art. 90.1.4º LC, aunque el acreedor no asistiese a la reunión con el mediador concursal. | | Los Ayuntamientos tienen potestad para regular el uso de alojamientos turísticos en los Planes Generales La regulación de este tipo tipo de viviendas por la Administración Local no solo es posible sino necesario pues es preciso encontrar un punto de equilibrio entre la actual configuración de las ciudades y la libertad de mercado y liberalización de servicios. | | El incumplimiento de la orden de reingreso en prisión por revocación de la libertad condicional constituye un quebrantamiento de condena El Supremo entiende que la libertad condicional se enmarca en la ejecución de la pena privativa de libertad, y siendo así, el incumplimiento de la obligación de reingreso al centro penitenciario, una vez que le ha sido puesto en su conocimiento la revocación de la libertad condicional, supone un quebranto de la pena, pues es sabedor de la obligación asumida. | Un contrato deja de ser fijo-discontinuo cuando se solapan unas campañas con otras En estos casos no hay discontinuidad en el trabajo, como requiere este tipo de contratación, sino que es una actividad permanente. La relación es de “fijo continuo”. | | |
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