Especial LA LEY Compliance penal nº 5, abril-junio 2021

Si no visualizas correctamente este e-mail, consulta la versión online 28 de junio de 2021
Estimado suscriptor: en este boletín presentamos el número 5 de nuestra publicación especializada LA LEY COMPLIANCE PENAL. A continuación, podrá encontrar también el contenido habitual del Diario La Ley. INFORME "ABOGADO DEL FUTURO 2021" INFORME "ABOGADO DEL FUTURO 2021" Rafael Madero: «La ciberseguridad, la reingeniería continua de procesos y el project management, son disciplinas que han de entrar en un proceso de mejora continua» Con ocasión de la presentación del informe «Abogado del Futuro 2021: Más allá de la pandemia», Diario LA LEY ha realizado una serie de entrevistas a destacados representantes nacionales de la abogacía y la empresa, sobre el futuro inmediato que espera al sector legal en nuestro país, cuyas conclusiones se recogen en el propio informe. Te ofrecemos a continuación una de las entrevistas realizadas con este motivo. LA LEY Compliance penal nº 5, abril-junio 2021 Sumario EDITORIAL El "business benefit" de disponer de compliance frente al "ahorro de costes" de no tenerlo Vicente Magro Servet Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ESTUDIOS Derecho penal económico indispensable, delitos prescindibles Profesor Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel(1) Titular de la Cátedra de Derecho penal y procesal penal alemán, europeo e internacional, Derecho de la Medicina y Bio-Derecho, en Universität Augsburg (Alemania) El presente artículo describe la evolución del Derecho penal económico en Alemania desde sus inicios, así como la actitud cambiante con la que la doctrina penal ha acompañado dicha evolución. El artículo sostiene que una sociedad moderna depende de las leyes penales que regulan las actividades económicas de las personas (físicas y jurídicas). Esto, sin embargo, no significa que todos los ilícitos previstos penalmente como delitos sean indispensables. Al contrario: Algunas de las disposiciones penales alemanas más recientes carecen de una base normativa que las legitime, así como de una justificación empírica. Programas de cumplimiento y normas de conducta jurídico-penales: una reflexión desde la perspectiva de la responsabilidad penal de las personas físicas Nuria Pastor Muñoz(1) Doctora en Derecho, profesora Agregada de Derecho penal, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona El presente trabajo pretende analizar la naturaleza y contenido de los programas de cumplimiento desde la perspectiva de las personas físicas que actúan bajo los códigos de conducta definidos por aquéllos. En concreto, se trata de responder a dos cuestiones. En primer lugar, se pretende analizar cuál es la naturaleza de dichos códigos de conducta desde la perspectiva estatal, es decir, la cuestión de qué estatus normativo atribuye el Derecho a los programas de cumplimiento. Para ello será necesario aclarar cuál es la relación entre compliance y Derecho penal, con el objetivo de determinar qué significan las normas de conducta de los programas de cumplimiento para las normas de conducta jurídico-penales. A ello se añade una segunda pregunta, a saber, la relativa a en qué medida los programas de cumplimiento pueden constituir un reflejo de las normas de conducta penales y, con ello, servir de orientación a las personas físicas que operan en la organización empresarial. El análisis presentado debería pues servir para determinar no solo la función de los programas de cumplimiento en la realidad empresarial sino también a definir si y, en su caso, en qué medida, constituyen un criterio de orientación de conducta para las personas físicas que actúan en el seno de la persona jurídica. La insuficiencia de un modelo de compliance orientado exclusivamente a la responsabilidad penal de la persona jurídica Dr. Héctor Hernández Basualto Profesor Titular. Universidad Diego Portales (Chile). Legum Magister y Doctor en Derecho en la Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Breisgau (Alemania) Este artículo propone que no es un buen modelo de compliance uno que se oriente exclusivamente a la prevención de los delitos que pueden acarrear responsabilidad penal para la persona jurídica. Al contrario, un buen modelo es aquél que se hace cargo de todos los riesgos de responsabilidad que se ciernen sobre la empresa, también de los riesgos de responsabilidad civil y administrativa, pero, sobre todo, de la posible responsabilidad penal de sus órganos directivos y ejecutivos. De la mano principalmente del Derecho español, italiano y chileno, el artículo analiza los distintos alcances de la responsabilidad de la persona jurídica y de sus órganos, criticando diferencias que resultan infundadas y necesitadas de corrección legislativa, e insistiendo, tanto por razones de coherencia como aun de cálculo estratégico, en la conveniencia de un modelo que no se oriente a esas diferencias, sino al conjunto de los delitos que pueden acarrear responsabilidad a la organización y a sus agentes. ¿Otro elemento para resolver la ecuación de un compliance eficaz? Sobre la certificación de los programas de cumplimiento(1) Raquel Montaner Fernández(2) Profesora Agregada (interina) de Derecho Penal y compliance. Universidad Pompeu Fabra A raíz de la incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, sobre todo, su posible exención, muchas empresas se han preocupado por adoptar un programa de cumplimiento eficaz (compliance). A estos efectos, la práctica parece sugerir que no es suficiente con basarse en las exigencias de la ley penal. Se ha ido más allá y las formas de autorregulación normativa han ganado protagonismo. La proliferación de las normas técnicas en materia de compliance no solamente comporta una mayor estandarización (internacional) de lo que es la estructura de los sistemas de gestión, sino también la aparición de otros agentes colaboradores en la gestión de riesgos por parte de las empresas. En concreto, cabe referirse a los denominados certificadores y, de ahí, a las certificaciones en compliance. En el ordenamiento jurídico español, las certificaciones en compliance las emiten sujetos privados que, en el mejor de los casos, están acreditados. Desde una perspectiva penal, al igual que ya se ha hecho respecto del denominado compliance officer, cabe plantearse si la actividad de certificación puede tener algún tipo de trascendencia penal. SECTORES Género y delitos en la empresa: estrategias de prevención a través de programas de compliance Regina Helena Fonseca Fortes-Furtado(1) Profesora Asociada de Derecho penal en la Universidad de Oviedo. Abogada Desde el año 2010, si se cumplen determinados requisitos legales, se pueden imponer sanciones penales a las personas jurídicas por ciertos delitos practicados por sus agentes. Por este motivo, las empresas pasaron a adoptar programas de cumplimiento normativo conocidos como compliance programs con la finalidad de obtener rebajas de pena o incluso la exención total de responsabilidad, como faculta el artículo 31 bis del Código Penal. En este artículo analizamos la importancia de adoptar un programa de cumplimiento penal que contenga una estrategia de prevención de delitos o infracciones cometidos contra mujeres en el ámbito laboral y que, por este motivo, se suele denominar programa de compliance de género. Criminalidad corporativa en la era del compliance: una aproximación penal y criminológica a la ciberdelincuencia Montserrat González Martínez(1) Abogada Penalista y Criminóloga en Wallapop La criminalidad que tiene lugar en empresas con estructuras organizadas complejas debe ser objeto de análisis y estudio. Y es que la realidad de la empresa, en cuanto entorno de convivencia entre personas, comporta que se genere un tipo de delincuencia específica que difiere de la tradicionalmente conocida. En el presente trabajo se aborda, en primer lugar, una aproximación a esta clase de delincuencia desde la criminología de la criminalidad corporativa. Seguidamente, como campo de prueba de la criminología de empresa y por el uso generalizado en las organizaciones de las TIC, se aborda el nuevo paradigma relativo a la ciberdelincuencia empresarial, teniendo en cuenta la aportación de la cibercriminología y de la ciberpsicología. Por último, se analizan las estrategias de prevención y control que pueden adoptar las empresas con el objetivo de mitigar o eliminar cualquier riesgo delictual. Los programas de cumplimiento, Entidades Tenedoras de Valores Extranjeros y otras sociedades mercantiles(1) Kevin André Silva Carrillo(2) Candidato a Doctor en Derecho. Universidad Pompeu Fabra En el presente trabajo se analiza la concreta realidad económica de las Entidades Tenedoras de Valores Extranjeros (ETVEs) y otras sociedades mercantiles bajo el prisma de los criterios de atribución y exoneración de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Finalmente, se propone el diseño e implementación de nuevas medidas preventivas específicas en los programas de cumplimiento para tales empresas. ACTUALIDAD PROFESIONAL Protocolo de requisitos básicos de la prueba pericial de compliance Vicente Magro Servet Magistrado del Tribunal Supremo. Doctor en Derecho Desarrollo de un protocolo acerca de las características y circunstancias que debe reunir el informe pericial elaborado por el perito designado para desarrollar la prueba de compliance en los procesos judiciales de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Un nuevo reto para el sector privado: la Directiva (UE) 2019/882 y la accesibilidad digital para todos Mariana Ladaga(1) Abogada Asociada del Área de Derecho Penal-Económico y Compliance en DWF-RCD Para el empresario del siglo XXI, el Compliance y la Responsabilidad Social Corporativa representan un reto ineludible. Ser socialmente responsable es hoy una necesidad para la empresa, porque, entre otras cosas, constituye un requisito para ser competitivo en los mercados. La responsabilidad social corporativa no sólo implica el cuidado del entorno y el medioambiente, también aspira a reducir el impacto de problemas sociales estructurales (niveles de desigualdad social, discriminación laboral, pobreza, deserción escolar en edades tempranas, entre otros). En este contexto, la accesibilidad digital se presenta como el nuevo objetivo de las empresas socialmente responsables. Procurar la inclusión de todas las personas, no sólo beneficia a la sociedad, satisfaciendo sus necesidades y carencias sin limitaciones, sino que también beneficia a la empresa, aumentando su prestigio entre los consumidores, captando la diversidad de sus preferencias, acercándose a toda la comunidad indistintamente y reposicionándose en el mercado. La última novedad legislativa en materia de accesibilidad, es la Directiva (UE) 2019/882 la cual, al igual que sus antecesoras, promueve esta inclusión, e invita a las empresas que quieran participar del mercado comunitario a implementar medidas de accesibilidad para todos. El riesgo de contaminación de la responsabilidad penal corporativa en los grupos empresariales: la atribución de responsabilidad penal a la matriz por los delitos de sus filiales Miquel Fortuny Cendra(1) Abogado. Socio director de Fortuny Legal Las relaciones entre la sociedad matriz de un grupo y sus filiales se rigen por el principio de personalidad jurídica separada. Sin embargo, en función de la estructura y funcionamiento del grupo, miembros de la matriz pueden llegar a determinar la actuación de la filial, quedando desdibujada su aparente independencia. En dicho contexto es cuando aparece el riesgo de atribución de responsabilidad penal a la matriz por los delitos de sus filiales, vinculado a la participación de sus miembros en la toma de decisiones o en la gestión de procesos propios de las filiales. En general, cuanto mayor sea la autonomía de la filial, menor será el riesgo de atribución de responsabilidad a la matriz. ISO 37301. El estándar comodín de compliance Jorge Alexandre González Hurtado(1) Compliance Manager en EQA España La publicación del estándar ISO 37301 sobre sistemas de gestión de compliance permitirá a las organizaciones implementar sistemas de compliance acorde con prácticas internacionalmente reconocidas, como ya permitía su predecesor, el estándar ISO 19600, con la importante novedad de que la conformidad y eficacia de estos sistemas ahora podrán ser objeto de una evaluación reglada por terceros independientes. Sin embargo, existen algunas preguntas que conviene plantearse de cara a explotar de la mejor forma este texto producto de la autorregulación, evitando desnaturalizarlo y protegiendo el valor que puede llegar a tener entre los operadores tanto jurídicos como del mercado. EN PRIMERA PERSONA Entrevista a Alain Casanovas Anna Núñez Miró TRIBUNALES ¿Un (nuevo) golpe mortal a las investigaciones internas corporativas? Comentario a la STS (Sala 2ª) 328/2021, de 22 de abril Prof. Dr. Víctor Gómez Martín(1) Catedrático de Derecho penal. Universitat de Barcelona La facultad de control, vigilancia y supervisión que tiene el empleador sobre la actividad del trabajador puede plantear en ocasiones un choque con los derechos fundamentales de los empleados como es el derecho a la intimidad de sus datos personales, resultantes o no de una comunicación. El presente trabajo analiza diferentes aspectos de la delimitación de esta facultad del empleador a través de la reciente sentencia STS (Sala 2ª) 328/2021, de 22 de abril. ____________________________________ DIARIO LA LEY, 9880, 28 junio 2021 TRIBUNA Delitos contra el medio ambiente: novedades jurisprudenciales Amaya Merchán González Magistrada titular del Juzgado de lo Penal n.o 4 de Santander El artículo analiza dos recientes resoluciones del Tribunal Supremo que vienen a clarificar controversias surgidas en la interpretación de los artículos 335 y 336 del Código Penal sobre delitos contra la fauna. Procede atemperar la soberbia de Karlsruhe Isaac Ibáñez García Abogado La Comisión Europea abrió, el 9 de junio, un procedimiento de infracción contra Alemania por la sentencia de su Tribunal Constitucional de 5 de mayo de 2020 (asunto Weiss), al considerar que constituye un precedente grave, tanto para la práctica futura del propio Tribunal como para los tribunales supremos y constitucionales de otros Estados miembros. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Responsabilidad extracontractual. Indemnización de daños por amianto a los familiares de trabajadores de Uralita y a quienes residían en las proximidades de la fábrica Pedro-José Vela Torres Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Responsabilidad extracontractual. Actividad industrial que utiliza amianto. Perjuicios a «pasivos domésticos» y a «pasivos ambientales». Doctrina del riesgo. Reclamación de un mismo litigante como heredero y como perjudicado. Cuantificación del daño. LA SENTENCIA DEL DÍA La ciberviolencia intimidatoria constituye una modalidad de agresión sexual La obtención de imágenes pornográficas de una menor grabadas por ella misma a consecuencia de la intimidación "on line" ejercida por el autor, es agresión sexual a pesar de la distancia física entre victimario y víctima. JURISPRUDENCIA Cuando el perjudicado opta por no reparar su vehículo la indemnización que le corresponde es el valor venal más un 30% del mismo Directrices jurisprudenciales para las reclamaciones del valor de reparación de vehículos siniestrados en accidentes de circulación. Confirmada la multa al Presidente del Gobierno por hacer una entrevista para una televisión privada en Moncloa y difundirla en una web institucional en periodo electoral La utilización de medios institucionales que no están a disposición de los restantes candidatos y de una página pública oficial para la difusión de manifestaciones de contenido electoralista quebrantó el principio de neutralidad política. El Supremo rechaza que se pueda exigir a una empresa que haga test PCR a sus empleados Por más que se trate del sector del transporte sanitario, a la fecha de la demanda no hay ninguna norma legal que imponga dicho deber El TEAC interpreta el artículo 43.2 LGT definiendo el alcance temporal de la inactividad del deudor principal en los procedimientos de declaración de la responsabilidad tributaria Aclara el órgano administrativo que para poder derivar la responsabilidad al administrador, es preciso que el deudor principal esté activo al menos durante el año natural en el que se presentan las autoliquidaciones sin ingreso, no siendo necesario que la continuidad en su actividad persista en el momento de iniciarse el procedimiento de declaración de responsabilidad.

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